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第三十三章 合同法律制度
合同的担保和保全
(一)合同的担保
1.概念
根据法律规定或者当事人约定的担保措施保证合同义务人履行义务的一项法律制度。
2.法律特征
(1)合同担保具有明确的目的性
(2)合同担保具有自愿性和平等性
(3)合同担保具有从属性
3.合同担保的形式
(1)保证
保证：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
保证方式
保证方式 解释
一般保证 保证人只对债务人不履行债务承担补充责任的保证
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的
连带责任保证 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
【例题?单选题】(2006年)根据《中华人民共和国担保法》的规定，即使下列单位具有代为清偿债务能力，但只有( )可以做为保证人。
A.某公立学校
B.某公立医院
C.某公益社会团体
D.某企业法人
『正确答案』D
(2)定金
定金的效力主要包括：①证约效力;②预先给付和抵销的效力;③担保效力。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
定金合同是实践合同。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。
定金罚则与违约金的区别
定金 违约金
交付时间的不同 定金于合同履行前交付 违约金只能在有违约行为发生后交付
效力不同 定金具有证明合同成立和预先给付的效力 违约金没有
性质不同 定金主要起合同担保的作用 违约金则是违约责任的一种形式
【例题?单选题】(2006年)根据《中华人民共和国担保法》的规定，定金合同从( )起生效。
A.实际交付定金之日
B.定金合同成立之日
C.主合同成立之日
D.主合同生效之日
『正确答案』A
(二)合同的保全
1.概念
合同的保全是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度，具体包括债权人代位权制度和债权人的撤销权制度。
2.法律特征
(1)合同保全是债的对外效力的体现，也是合同相对性原则的例外。
(2)合同保全主要发生在合同有效成立期间。
(3)合同保全的基本方法是代位权和撤销权的行使
类型 概念 行使的条件
代位权 因债务人怠于行使其债权，债权人为保全其债权，得以自己的名义行使债务人的权利 ①债权人对债务人的债权合法
②债务人享有债权，且该债权非专属于债务人本身
③债务人怠于行使到期债权
④因债务人怠于行使到期债权，给债权人造成损害
撤销权 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的 ①债务人有处分财产的行为
②债务人处分财产的行为危害到债权
③债务人处分财产的行为发生在债权成立之后
④债务人以明显不合理的低价转让财产并侵害债权，债权人证明受让人知情的