2012经济与民商法律考前重点识记:代理

2012-10-12 10:14:44 字体放大:  

<二>委托代理与法定代理

以代理权产生的原因划分,代理分为委托代理与法定代理。委托代理之代理权基于本人的授权意思表示发生;法定代理之代理权由法律规定产生。

1、委托代理。委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理,即委托代理的代理权产生自本人的授权行为。《民法通则》第65条第1款规定,民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可用口头形式。第65条第2款规定,书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或单位名称、代理事项、权限和期限,并由委托人签名或者盖章。法人参加代理关系一般均采用书面形式,如果因被代理人授权不明而使第三人遭受损失,应由被代理人与代理人共同担负对第三人的赔偿责任。(这儿是关于授权不明责任的承担问题。)委托代理,依照被代理人授权范围不同,又可分为三种情况:(1)一次性委托代理。即被代理人委托代理人办理一次性民事法律行为,该民事法律行为完成,代理即告终止。(2)持续性委托代理。即被代理人在较长的时间内委托代理人持续性办理同种类或者不同种类的民事法律行为。(3)总委托代理。即被代理人在一定时间内,委托代理人办理对某种事务或某种标的物的各种代理活动。

委托代理由本人授权意思产生,性质上属于意定代理。其基础关系可以是委托合同,也可以是劳动合同、雇用合同等,即所谓职务代理。委托代理和职务代理等意定代理的基础关系可以各不相同,但共同特点是代理权皆产生于授权行为。因此,即使由于某种原因致使委托合同等基础关系不能成立或失去效力,也不能影响代理人的代理权。这既是为了充分发挥代理制度的作用,又有利于维护正常的社会经济秩序和善意第三人的利益。

2、法定代理。这是指以法律的直接规定为根据而产生的代理。法定代理主要是为民事法律行为能力欠缺者设计的,法律根据自然人之间的亲属关系,如父母子女、夫妻等而直接规定的代理权。如果有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时,则需要由指定机关指定法定代理人,故指定代理在本质上还是法定代理。法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为,在性质上属于全权代理。

<三>一般代理与特别代理

这是按代理权限的范围划分的。在委托代理中,对代理权限无特别限制的代理,称一般代理;对代理权限有特别限制的代理,称特别代理。

<四>本代理与复代理

这是按由谁选任代理人来区分的。由本人选任的代理人的代理,称本代理;由代理人基于复任权选任代理人的代理,称复代理,又称再代理。

1、复代理之要件。(1)有本代理存在。代理以本代理为基础,故复代理权不得大于本代理权,大于部分成为无权代理。(2)有复任权。代理具有信赖关系,若无本人授权或事后的追认,代理人选任之复代理人的行为对本人不生效力。民法通则第68条规定:委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。(3)无复代理权之例外。最高人民法院《民通意见》第80条规定:由于急病、通讯联络中断等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时转托他人代理,会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的,属于民法通则第68条中的“紧急情况”。

2、复代理之效力。复代理人与代理人之区别只是代理人选任,其身份仍是本人的代理人,而不是代理人的代理人,复代理人的代理行为效果仍然直接归于本人。

最高人民法院《民通意见》第81条规定:委托代理人转托他人代理的,比照民法通则第65条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明,给第三人造成损失的,第三人可以直接要求被代理人赔偿损失;被代理人承担民事责任后,可以要求委托代理人赔偿损失,转托代理人有过错的,应当负连带责任。

<五>单独代理与共同代理

按代理人是一人还是数人,代理区分为单独代理和共同代理。

1、单独代理。单独代理是代理权属于一人的代理。单独代理的特征是代理权属于一人,但被代理人是一人还是数人,在所不问。无论委托代理和法定代理,都可产生单独代理。

2、共同代理。共同代理是代理权属于两人以上的代理。共同代理人如果共同实施代理,则形成共同关系,可以各自行使代理权,也可以约定依多数决原则行使代理权。代理人之间如果未形成共同关系的,依最高人民法院《民通意见》第79条第1款的规定:数个委托代理人共同行使代理权的,如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商,所实施的行为侵害被代理人权益的,由实施行为的委托代理人承担民事责任。

二、无权代理

(一) 无权代理的概念

无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。委托代理以本人授予代理权为要件,无权代理与有权代理的区别就是欠缺代理权。《民法通则》第66条第1款规定:没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。

无权代理有效与否,法律不仅要考虑本人的利益,还要考虑善意相对人的利益。所以,法律对无权代理区别对待:

1、对于表见代理,趋向于保护相对人,定为有效代理;

2、对表见代理以外的狭义无权代理,赋予本人追认权,故狭义无权代理属于效力未定之行为。所谓狭义无权代理,是指行为人不仅没有代理权,也没有使第三人信其有代理权的表征,而以本人的名义所为之代理。

(二)狭义的无权代理

<一>狭义无权代理的类型

狭义无权代理,是不属于表见代理的未授权之代理、越权代理、代理权终止后的代理的情形。

1、未授权之无权代理。指既没有经委托授权,又没有法律上的根据,也没有人民法院或者主管机关的指定,而以他人名义实施民事法律行为之代理。

2、越权之无权代理。指代理人超越代理权限范围而进行代理行为。

3、代理权消灭后之无权代理。指代理人因代理期限届满或者约定的代理事务完成甚至被解除代理权后,仍以被代理人的名义进行的代理活动。

例如:A公司经销健身器材,规定每台售价为2000元,业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与B公司洽谈时提出,合同定价按公司规定办,但自己按每台50元补贴B公司。B公司表示同意,遂与王某签订了订货合同,并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性?

A、属于无权代理;

B、属于滥用代理权;

C、属于不正当竞争;

D、属于合法行为。

显然D为正确选项。 法律 敎育 网