考点二、抵押权
(一)抵押的概念
抵押是债务人或第三人以担保债务清偿为目的，不转移占有地就自己的财产为债权人设定担保物权的行为。
(二)抵押权的设定
抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，抵押合同为法定的要式合同。
(三)抵押财产的范围
1.可以抵押的财产包括：
(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
答疑编号：NODE00723300230800000312
2.不得抵押的财产包括：
(1)土地所有权;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(4)所有权、使用权不明或有争议的财产;
(5)依法被查封、扣押、监管的财产;
(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
答疑编号：NODE00723300230800000313
(四)抵押登记
1.法定登记(强制登记)的抵押财产包括：
(1)建筑物和其他土地附着物;
(2)建设用地使用权;
(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(4)正在建造的建筑物。
【提示】这些财产抵押应当办理抵押登记，采取登记要件主义。抵押权自登记之时设立。
2.自愿登记的抵押财产包括：
生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的船舶、航空器;交通运输工具;其他可以抵押的财产，这些财产抵押采取登记对抗主义。抵押权自抵押合同生效之时设立;未经登记的，不得对抗善意第三人。
答疑编号：NODE00723300230800000314
(五)抵押权的效力
1.抵押权所担保的债权范围，应包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实行抵押权的费用。
2.抵押权人的权利
(1)变价处分权
债权届期而未获清偿时，抵押权人得依法定程序拍卖、变卖抵押物，实现抵押物的交换价值;
(2)优先受偿权
抵押权人就抵押物卖得的价金，优先于无担保物权的债权人受领清偿;
(3)保全抵押物价值权
当抵押人的行为足以使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止该行为，当抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值或提供与减少的价值相当的担保。
答疑编号：NODE00723300230800000315
3.抵押权作为物权有优先效力，具体表现：
(1)重复抵押时，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;抵押权已登记的先于未登记的受偿;抵押权未登记，按照债权比例清偿。
(2)抵押权、质权、留置权并存时，同一财产法定登记的抵押权与质权并存的时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
(3)同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
答疑编号：NODE00723300230800000316
4.抵押权的物上代位效力
当抵押物的灭失而使抵押人获得赔偿请求权或赔偿金时，抵押权人的担保物权得就该赔偿请求权或赔偿金而继续存在的法律效力，在理论上称之为“抵押权的物上代位效力”。
5.抵押权的追及效力
(1)抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
(2)抵押物的无偿转移，包括赠与、继承和遗赠，对抵押权不产生影响。即抵押权对抵押物的受赠人、继承人、受遗赠人具有追及效力。
(3)订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后，抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
答疑编号：NODE00723300230800000317
(六)抵押权的消灭
抵押权因下列原因而消灭：
1.主债权消灭。
2.抵押权实现。
3.抵押物因不可归责于任何人的事由而灭失。
4.抵押权人放弃抵押权。
【提示】《物权法》第195条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
答疑编号：NODE00723300230800000318
(七)特殊抵押
1.最高额抵押;
2.共同抵押;
3.财团抵押，包括浮动式财团抵押和固定式财团抵押两种形式。
【例题·多选题】根据《物权法》和《担保法》的规定，债务人可以用于抵押担保的财产有( )。
A.某农民自留地的土地的使用权
B.某学校校办工厂的货车
C.某医院的医疗器械
D.某幼儿园小卖部的设备
E.某企业正在建造的厂房
『正确答案』BDE
『答案解析』本题考核抵押财产的范围。选项A是集体所有的土地使用权，选项C是医疗卫生设施，都不得抵押。
答疑编号：NODE00723300230800000319
【例题·多选题】根据法律规定，抵押权人享有的权利有( )。(2011年)
A.抵押物占有权
B.优先受偿权
C.变价处分权
D.保全抵押物价值的权利
E.抵押物留置权
『正确答案』BCD
『答案解析』本题考核抵押权人的权利。抵押权并不移转抵押物占有，所以抵押权人不享有抵押物占有权，也就不享有抵押物留置权。行使留置权的前提是占有动产。
答疑编号：NODE00723300230800000320
【例题·单选题】张某以其坐落在某市市中心的一处房屋(价值210万元)作抵押，分别从甲银行和乙银行各贷款100万元。张某与甲银行于6月5日签订了抵押合同，6月10日办理了抵押登记;与乙银行于6月8日签订了抵押合同，同日办理了抵押登记。后因张某无力还款，甲银行、乙银行行使抵押权，对张某的房屋依法拍卖，只得价款150万元。下列甲银行、乙银行对拍卖款的分配方案中，正确的是( )。(2010年)
A.甲银行75万元、乙银行75万元
B.甲银行100万元、乙银行50万元
C.甲银行50万元、乙银行100万元
D.甲银行80万元、乙银行70万元
『正确答案』C
『答案解析』本题考核重复抵押的规定。抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿。
答疑编号：NODE00723300230800000321
【例题·单选题】同一财产向两人以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款应当依照有关担保法律制度的规定清偿。下列各项中，不符合《物权法》规定的是( )。
A.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿
B.抵押权已登记且登记顺序相同的，按照债权比例清偿
C.抵押权已登记的先于未登记的受偿
D.抵押权未登记的，按抵押合同行生效时间的先后顺序清偿
『正确答案』D
『答案解析』本题考核重复抵押。根据规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款，抵押权未登记的，按照债权比例清偿，因此选项D的说法是错误的。 答疑编号：NODE00723300230800000322