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公务员笔试法律常识精讲：商法

一、商法总论 ?

(一)商法的概念和特征

商法，亦称商事法，是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法是指民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律而言。按照学者们的归纳，实质意义上的商法又可以分为两种：广义的商事法和狭义的商事法。广义的商事法包括国际和国内商事法两种。至于狭义的商事法，则专指商法中的商事私法而言;一般言及商事法，也多指狭义的商事法。

和其他法律部门和法律学科相比，商法具有以下几方面的特征：(1)商法具有复合性。(2)商法具有较强的技术性。(3)商法具有明显的营利性。(4)商法具有显着的国际性。?

(二)商事法的基本原则

商事法的基本原则，是指反映一国商事法律的基本宗旨，对于商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。这些原则主要有：(1)强化商事组织原则;(2)维护交易安全的原则;(3)促进交易迅捷的原则;(4)交易公平的原则。?

(2)商主体的概念、特征与分类

1?商主体的概念

商主体在传统商法中又称为“商人”。是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。学者们在概括商主体概念时，往往强调其主体的基本特征，认为“商业主体者，乃指商业上权利义务所归属之主体也”。

2?商主体的特征

商人作为商法上的行为主体，除应具备民法中有关民事主体的基本要求和基本特征外，还具有一些不同于一般民事主体的法律特征。这些法律特征主要表现在：(1)商事主体必须具有商事能力。(2)商主体必须以营利性活动作为其营业内容。(3)商主体的特殊权利能力和行为能力须经商业登记而取得。最后，商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的实际承担者。

3?商主体的分类

在大陆法国家的商法理论中，通常依据不同的分类标准对商主体加以类型划分，这些分类体现了各国商法对不同类型商主体的特别控制要求。(1)商个人、商法人与商合伙。这是按照商主体的组织机构特征进行的分类。(2)法定商人与注册商人。这是按商事主体资格的取得是否需要履行相应的注册要求而进行的分类。(3)大商人与小商人。这是某些大陆法系国家商法实践依据商主体是否规范地适用商法进行注册、建立机构和从事管理和经营活动进行的分类。(4)固定商人和拟制商人。这是对商事主体是以商行为为标准还是以着眼于企业形态为标准所作的分类。?

(三)商行为的概念、特征与分类

1?商行为的概念

商行为又称为“商业行为”，它是大陆法系民商法中特有的概念。按照大陆法系学者间的一般认识，商行为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。

2?商行为的特征

商行为作为营利性营业活动，它仅仅是民事活动中比较特殊的一类。按照商法理论中的一般认识，商行为的法律特征主要表现在以下几方面：(1)商行为是商主体以营利为目的而从事的特定行为。(2)商行为原则上应是某种营业性行为，它表明主体至少在一段期间内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而具有营业性或职业性。(3)商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营业性活动。

3?商行为的分类

对于广义的商行为，依据不同的标准，可以作不同的理论分类，其中比较重要的有以下几种：(1)双方商行为与单方商行为。这是依据行为人双方的主体资格进行的分类。(2)绝对商行为与相对商行为。这是依据商行为确认标准和条件所作的分类。(3)基本商行为与附属商行为。这是依据商行为在同一营业活动内引起商事关系发生的作用和地位的不同而进行的分类。(4)纯然商行为与推定商行为。这是根据法律对商行为的不同确认方式进行的分类。?

(四)商业登记的概念与特征

1?商业登记的概念

商业登记是指当事人依照法律规定向主管机关提出的，旨在设立、变更或终止商事主体资格申请，并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。商业登记是申请人的申请登记行为和主管机关的审核登记注册行为相结合的一种综合性行为，是国家是对商事活动实施法律调整和进行宏观控制的必要手段和必要环节。

2?商业登记的特征

商业登记法律制度主要有以下几个法律特征：(1)商业登记的基本目的在于为商事活动的参加人设立、变更或者终止商事主体资格谋求法律确认。(2)商业登在本质上属于一种带有公法性质的行为。(3)商业登记行为是一种要式法律行为。(4)商业登记是申请人依照法定程序，向法定商业登记主管机关申请履行的行为。(5)商业登记是强化对商事主体的监督和控制，保护消费者权益的有效手段。?

(五)商业登记的意义和作用

商业登记制度是社会公共权力对营利性主体的营业活动实施管理的基础，是商法对社会经济关系进行综合调整的不可或缺的必要环节。商业登记作为国家管理商事主体活动的主要手段，不仅可以赋予商事主体以合法资格，保障商事主体的合法权益，而且有利于维护正常的社会经济秩序，维护交易安全。具体说来商业登记主要具有如下几方面的作用：(1)实行商业登记是国家对商事主体的商事行为进行各种法律调整的重要前提。(2)商业登记是国家对商事主体进行行政管理的重要手段。(3)商业登记是商法维护商事主体的合法地位，保护第三人合法权益和社会公共利益的重要手段。(4)商业登记是保障商事主体依法进行正常经营活动的必要形式。(5)商业登记是维护第三人利益和社会公共利益的基础。?

(六)商业登记的效力

1?商业登记对登记人的效力

对于商业企业经注册登记后可以取得什么样的法律地位，已登记的事项与未登记的事项对第三人各具有何种效力，各国立法不尽一致。从我国的规定来看，登记注册既是企业与经营单位取得法人资格的前提条件，也是不具备法人条件的企业与经营单位能够从事商业经营活动的前提，法律禁止商业主体未经登记手续而进行无照经营。

2?商业登记对第三人的效力

商业登记及公告，一方面可以使政府通过商业登记实现调整、监督、控制和保护商业的职能，使相对方及社会公众通过商业登记了解商事主体的营业状况、经营状况，以保护商业交易之安全。商业登记的效力主要表现在，通过商业登记授予申请人商法上的主体资格，同时也对第三人产生一定的效力。?

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