【编者按】精品学习网公务员频道提供2012年基层政法干警定向招录考试《民法学》：合同法分论(3)，供考生参考。预祝大家考试顺利!

第二节 赠与合同　　一、赠与合同的概念与特征　　(一)赠与合同的概念

依据《合同法》第185条的规定，赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。与买卖、互易等合同一样，赠与合同也属于转移财产所有权的合同。在赠与合同中，转让财产的一方为赠与人，接受财产的一方为受赠人。对于赠与人而言，其可以是自然人，也可以是法人，国家在一定情形下也能够成为赠与人，不过，自然人作为赠与人时应当具有完全的民事行为能力，无民事行为能力人和限制民事行为能力人一般不能成为赠与人。就赠与合同的标的物而言，赠与物并不仅限于有体物所有权，土地使用权、股权、债权等无体物以及将来物都可以成为赠与合同的标的物。

(二)赠与合同的特征

1.赠与合同为单务、无偿合同

赠与合同是典型的单务、无偿合同。在赠与合同中，仅赠与人一方负有将其财产交付给受赠人的义务，而受赠人则不负有任何义务，这就是说，受赠人取得赠与物并不需要再支付相应的对价，因此，赠与合同不但是单务合同，而且是无偿合同。《合同法》第190条规定，“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务”。该条所确立的制度即为附义务赠与。虽然在此种赠与中，受赠人要履行一定的负担，从而与受赠人不履行任何义务的一般赠与合同存在着一定差别，但是由于受赠人所履行的义务与赠与人所承担的义务不具有对价关系，因此即便是附义务的赠与，也仍然属于单务合同。

2.赠与合同为诺成合同

赠与合同到底是诺成合同还是要物合同?对此问题，在理论上一直存在着争议。虽然《民法通则》对赠与合同并未做出确认，但最高人民法院颁布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理过户手续的，应当认定赠与关系成立;未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证交与受赠人，受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”。由该规定不难推知，公民之间的赠与合同为实践合同，但该规定未涉及到其他民事主体间赠与合同的性质，因此，其他民事主体之间的赠与合同到底是何种性质的合同未臻明确。在合同制定过程中，作为理论上对赠与合同性质的认识存在分歧的反映，数个草案有关赠与合同性质的规定一直变动不居。最终的合同法文本，即我国现行合同法对赠与合同的性质也未作出明确规定。但是根据《合同法》的相关规定，特别是其第186条，我们认为，我国合同法上的赠与合同属于诺成合同。

3.赠与合同原则上为不要式合同，但在当事人有特约以及不动产赠与中，赠与合同为要式合同

在现代社会，民事合同以不要式为原则，但世界上诸多国家民法典或民事法律基于保护赠与人的立场，例外的将赠与规定为要式合同。我国《合同法》第10条为我国立法关于合同形式的一般规定，也确认了合同的不要式性，而《合同法》第十一章并未对赠与合同之形式作出特别规定，因此，一般而言，除赠与人与受赠人对合同形式有特别约定外，我国赠与合同为不要式合同。不过，我们认为，当当事人在赠与合同中特别约定赠与应当采用书面、公证等形式时，赠与合同显然应为要式合同;此外，当赠与的标的物为不动产时，赠与合同仍为要式合同。

二、赠与人的主要义务　　由于赠与合同为单务合同，在赠与合同生效以后，仅赠与人一方负担履行赠与合同的义务。赠与人主要具有以下两项义务：

(一)移转赠与标的物的权利

赠与合同以使赠与物的权利移归受赠人为目的，赠与人的主要义务就是依照赠与合同约定的期限、地点、方式等将赠与物移转给受赠与人。当赠与人不依约履行移转赠与物的义务时，该赠与人就应当承担违约责任，不过，由于赠与合同属于单务、无偿合同，与具有对价关系的双务合同不同，因此，赠与人的责任应有所减轻才算公平。综观世界各国，当赠与人未依约履行移转赠与物的义务时，均使赠与人承担较轻的责任。如我国台湾地区民法第409条规定，“……受赠人得请求交付赠与物或其价金。但不得请求利息或其他不履行之损害赔偿”。我国《合同法》第188条规定，“……赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”。该条仅仅规定于赠与人不履行义务时，受赠人享有请求交付的权利，而未规定受赠人的其他权利，这就表明我国合同立法基于保护赠与人的意旨同样也减轻了赠与人的责任。出于相同的理由，我国《合同法》第189条还规定，“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任”，即赠与人仅仅只是在具有故意或者重大过失时才承担损害赔偿责任。

(二)瑕疵担保义务

在赠与合同中，赠与人一般不承担瑕疵担保义务，但是根据我国合同法的规定，在下列两种情况下，赠与人应当承担瑕疵担保义务。

第一，在附义务的赠与中，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的违约责任。

第二，赠与人故意不告知赠与财产的瑕疵或者保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。故意不告知赠与财产的瑕疵，是指赠与人自合同订立时起到合同履行时止知悉赠与财产的瑕疵，但未告知不知情的受赠人。保证赠与财产无瑕疵，是指保证赠与财产普通的无瑕疵状态，而非保证其有某种品质。在这两种情况下，如果造成受赠人的损失，赠与人就应当承担损害赔偿责任。

三、赠与合同撤销的种类　　赠与合同的撤销分有任意撤销，法定撤销以及法定解除三种。

(一)赠与合同的任意撤销

赠与合同的任意撤销是指在赠与财产的权利转移之前，得由赠与人依其意思任意撤销赠与合同。但对于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同，赠与人不得任意撤销。

(二)赠与合同的法定撤销

在赠与合同中，赠与财产的权利转移之后，赠与人即丧失了任意撤销赠与合同的权利。但是如果出现了法律规定的特定情形，赠与人仍可享有撤销赠与合同的法定权利。根据《合同法》第192条的规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(1)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(2)对赠与人有扶养义务而不履行;(3)不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。该期间为除斥期间，超过这一期间，赠与人不得再行使撤销权。

因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，其继承人或其法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。这一期间同样也是除斥期间。

撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产(《合同法》第194条)。

(三)赠与合同的法定解除

赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以解除赠与合同，不再履行赠与义务(《合同法》第195条)。该合同解除不发生溯及既往的效力，赠与人就原已履行的赠与，无权要求受赠人返还。

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