【编者按】2012年法律硕士论文：浅析实现能动司法的路径
摘要：近年来，“能动司法”是法律界现今热议的话题，在经济社会发展进程中，司法应当担当什么样的责任以及如何进行司法，这不仅关系到人民法院工作科学发展的全局，也关乎到地方经济的发展，乃至国家战略的实施。本文拟通过分析能动司法的内涵和必要性，提出能动司法的路径，为能动司法的系统化和制度化做出些许贡献。
关键词：能动司法 司法波动性 司法能动主义
1 能动司法的起源和内涵 20世纪50年代以来，司法能动主义在美国出现，并且作为一种司法方法趋于成熟。在我国，直至2001年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权，从一定程度上彰显了司法的能动性特征。
要更准确地理解司法能动性的含义，我们必须要明确一个问题：司法能动性是否与司法的被动性存在不可调和的矛盾?所谓司法的被动性是指：“司法权自启动开始的整个运动过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容”。司法被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一，它要求只有当人们主动将纷争置于法官面前时，法官才能够依据法律对当事人的诉求进行裁判。这就是司法活动的谦抑性，正是这种谦抑性，在某种程度上使法官得到人们普遍的尊重。因此，在民商事审判领域，司法被动性一直被奉为基本原则。这就导致了一个问题——对司法能动性的重视不足。但不可否认的是，司法能动性与司法被动性是司法公正得以达成的必不可少的两个方面。司法的被动性主要是针对司法的程序而言的，其通过遵循法定的程序以及尊重当事人的处分权来规制法官的自由裁量权，从而防止司法权的滥用;而司法能动性则主要针对司法的实体运用而言，其赋予法官在事实判断和法律适用方面一定的权限，从而在最大限度地实现社会正义。由此，两者的调整对象不同，它们并不存在矛盾，而是实现司法公正的两个必不可少的方面。
2 实施能动司法的必要性 司法能动主义认为，一个公共机构的威信和地位高低，不仅仅取决于要靠法律的文明程度，更重要的是该机构自己的表现。司法机关的威信力和公信力的实现，应当通过自己的一个个里程碑式的案件，以及创造性的司法，从而赢得公众的社会选择。
结合当前中国实际，人们的权利意识提高，诉讼案件的种类和数量都大量增加，复杂程度和办案强度均大大加深，法官怎样做到尽快的息诉止争，避免积案，真正化解当事人之间的矛盾，都是司法机构不得不面临的难题。如果法院不能在解决纠纷面前表现出自己的独特优势，就将失去自身存在的必要性。现在的中国，当事人遇到问题，更多的是考虑到去上访或者找媒体报道等途径解决纠纷，原因就在于人们不再认为司法是正义的最后一道防线，中国司法机构的公信力正在下降。正是鉴于这种情况，法院急需改变目前的这种处境，需要从理念上实现司法由过于被动向主动服务的转变。通过能动司法，使得法院在解决诉讼纠纷时，达到法律效果与社会效果的统一，以自己的实际表现树立起司法机构的社会公信力。无论是司法之操作还是规范之考量，其立场与方法又都是极为实用主义的，甚至可以说是一种“基于实用主义甚至是机会主义的案件操作指南或关系摆平术”。因而，在司法过程之中，无论是对于案件，还是对其中的当事人，它都要求具体问题具体分析;不仅要关注案件事实，更要关注案件的当事人;不仅要援引法律规范，也要运用其他社会规范。同时，就案件处理的过程及其结果而言，它也都需要法官进行权衡与掂量。如果结果和过程可在案结事了中兼得的话，那自然好;如果两者必须要舍弃掉一个的话，那么则只能是“结果好，一切都好”。
3 实现能动司法的路径 3.1 能动司法的实现是一种渐进的司法过程
能动司法的适用前提应当是有一个健全的制度机制，使得能动性的发挥能控制在一个合理的范围和限度之内。按照现代司法理念，法治应当是保守的、被动的。鉴于我国特有的乡土社会特点和社会处于转型时期要求而出现的能动司法，不应与司法的被动性偏离太多。从理念认同和实际效果上，影响都较大，不能推进太快。所以要倡导温和渐进的司法改革方式，能动司法的推行也不例外。中国的司法机构还欠缺必要的权威和公信力，使得司法能动的实施必须要有所保留。
3.2 完善能动司法的主体
实现能动司法，根据职权配置和机构设置原理，权力的履行往往通过以下三种机构实现：一是成立独立的部门专门履行某项新职责;二是成立独立的机构履行某项职责以及与之相关的职责;三是不另行成立独立的机构，而是将某项职责赋予现存的机构行使和承担。能动司法职能机构的法官既应具有扎实的法律专业知识功底，又要有丰富的社会实践和生活经验。因为履行能动司法职能的工作人员不仅要依靠自己的法律知识为涉案的当事人提供法律服务，还要利用自己丰富的社会知识和生活经验认识和把握纠纷发生、发展的内在属性，进而寻找解决纠纷的理想途径。
3.3 能动司法建立调解结案的纠纷解决机制
调解结案的审判方式，不仅能让案件得以迅速解决，缩短案件处理的周期，减少当事人的诉累，而且还能无形中化解当事人之间的矛盾，让有责任的一方当事人自愿主动担责，各法院类似的案例是比比皆是。在此类责任认定不明、证据证明力弱的案件中，责任大小的确定是难以定论的，不论确定谁大谁小，总会有一方不满意，所以本着司法为民的思想，充分发挥法官的调解能力和主观能动性，才是有效处理案件，从而让双方都能满意的最佳方式，也是最能体现司法为民的有效措施。
3.4 建立科学和合理的法院内部审判运行机制
我国能动司法是在法官职业化条件不具备的情况下施行的，这就需要从法院整体功能有效发挥的角度，借助制度和机制的作用弥补司法人员个体素质的缺失，提升能动的水平。由此必然涉及到我国法院内部审判运行机制的建构问题。我国法院内部审判运行失序和紊乱是长期以来未能得到有效解决的问题。这一问题缘于我国法院定案机制的复杂性。与其它国家司法制度不同，我国法院实行的“多主体、层级化、复合式”的定案机制。在同一审级中，法院多主体、各层级都可能对案件的实体裁判产生影响;同一案件往往受制于同一法院内的多重评价。而问题在于，法院内部各主体、各层级对于裁判决定的权力不清、职责不明，各主体参与裁判过程的方式不定，动机亦很复杂。这种状况必然带来审判运行的失序和紊乱。反映在权力关系上，便是审判权与审判管理权之间的关系没有厘清：要么是审判权被审判管理权替代和侵蚀;要么则是审判权完全不受制于审判管理权，后者相应地被边缘化。
参考文献： [1]顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期.
[2]《王胜俊：能动司法是法院的必然选择》，http：//news.sohu.com/20090901/n266360076.shtml，2010-10-15.
[3]公丕祥：《坚持司法能动，依法服务大局》，《法律适用》2009年第11期.
[4]苏力：《关于能动司法与大调解》，《中国法学》2010年第1期.