2014年公路监理师《合同管理》考点辅导(5)
建筑施工合同中应明确的几个问题
建设部推行(GF-1999-0201)施工合同文本(下称文本)已多年,在众多业主及施工单位眼里,签订施工合同已是非常轻松的事情,只需在网上下载合同文本并逐条填写即可完事。事实上,这种做法是不恰当的。因为建设部推行的文本在很多问题上还过于原则,甚至缺失,极可能让业主或施工单位处于不利状况。针对此类问题,笔者建议在签订施工合同时,至少对以下几个问题应予明确:
其一:关于违约责任部分约定违约责任很难做到。
但除明确文本中列举的质量不合格、逾期完工、不按时付款等三项违约责任外,至少还应注意以下几项违约责任:
——进度延迟的违约责任。
如果是房地产开发项目,业主应充分关注此项违约责任。因为一旦施工进度延迟,即可能在以下方面对业主造成损失:错过销售旺季、增加广告费等营销费用、增加融资难度、因融资不按计划到位而欠付应付款,展期项目延期等。因此房地产项目的施工合同,应就进度延迟明确约定违约责任。
——中间交工延后或拒绝交工的违约责任。
中间交工是否及时,往往影响一些专业分项工程能否顺利实施,特别是工业项目,如果中间交工不及时,将造成设备安装合同无法及时进行,继而引发业主与设备商、安装单位之间的责任纠纷。如土建单位拒绝中间交工,最严重时,可导致设备无法安装,业主的损失将难以估算。因此,如项目中存在专业工程需交叉施工的,合同中应明确中间交工延后和拒绝中间交工的违约责任。
——试车不合格的违约责任。
设备验收不合格的责任,一般人理解这属于建筑质量责任范畴,只要合同中有乙方免费返工条款即可。但问题是,设备试车成本一般由甲方承担,反复试车必然会导致建筑成本上扬。在工业项目中,一次试车少则几十万元,多则数百万元,没有明确的试车不合格的违约责任,显然对业主不利。况且,工业项目中,往往是先土建竣工验收,后开展试车,这就更需要约定试车不合格的违约责任。
——安全生产违约责任。
假设一个房地产项目发生有人员伤亡的严重安全事故,而且广为人知,这势必会影响房屋的销售,进而给开发商带来损失。如果合同中没有安全生产违约责任条款,开发商只能独自承担销售不利的所有后果。因此,建议房地产开发商在发包工程时,充分考虑这一条款的必要性。
非法转、分包违约责任。多层次非法转、分包,使实际施工人极容易受损,从/中大网校一级建造师/而导致业主陷入民工工资、施工人欠材料款等等意想不到的问题当中,严重时甚至影响工程的质量和工期,因此,在合同中明确规定非法转、分包的处罚方式和数量,可一定程度上遏制非法转、分包的发生。
其二:关于停工损失因业主原因停工是常有的现象,但在文本中却没有停工损失的计算条款,加上工程处于动态之中,施工单位要证明其停工时的人员、设备、周转材料的数量是非常困难的,所以,大多数施工单位无法进行停工索赔。如果在合同中明确停工损失的计算方式,索赔将会成为比较容易的事情。
其三:关于工程量变更的计价方式几乎每项工程都会发生设计变更或用料变更。这种变更不但改变工程量,还会改变工程造价,而文本中只有工程量变更的程序性条款,却无计价方式条款。这种状况容易引发扯皮,对双方均不利。因此,本人建议合同中明确约定工程量变更的计/中大网校一级建造师/价方式,以利双方执行合同。
其四:关于劳动保险费。按现行投招标制度,施工单位的劳动保险费不计入标底,如果中标通知书未写明合同价款是否包含劳动保险费,建议在合同中明确合同是否已包含劳动保险费。
其五:关于质保金的返还方式。通常的施工合同,关于质保金的返还,均只简单地约定“质保期届满后××天内返还”。这种约定是很不明确的。因为各分项工程的质保期是不一样的,况且结构性安全的质保期是设计年限,而基础及主体工程均与结构性安全密不可分。因此,可以说在设计年限内,均是基础、主体工程及结构性安全的质保期。以“质保期届满后××天内返还”约定质保金的返还方式,将意味着施工单位有可能数十年后方能拿回质保金。因此,建议在签订施工合同时,明确约定某一期限内返还哪些分项工程的质保金.
清单报价工程成本要素管理
工程建设在其发展过程中,形成了大量的概念和术语。每一概念或术语都有其特定的含义。如不经解释,很可能导致模糊甚至错误的理解,甚至纠纷。最近广东电白县第二建筑工程公司与广州五元名都房地产开发有限公司就发生了一起因合同条款解释不清而导致的巨额债务纠纷。当时双方约定:从工程动工(即地下室)至正负零以上3层框架柱属电白二建垫资工程。第三层梁板开始,由五元名都按工程进度付款。纠纷正是起于于双方对“第三层框架柱”位置的认定,而确定3层框架柱的关键在正负零以上3.2米处、建筑面积2600平方米、层高3.2米的“第二层”是算自然层还是夹层。由于双方各执己见结果导致旷日持久的讼争。
由此可见,合同解释是合同谈判中的一个重要环节,必须引起高度重视。合同内容中所包含的双方意图和要求,以及所使用的概念和术语的含义应作出解答和说明,使之明确化、整体化、合理化、合法化。
为什么要这样讲呢?合同解释是解决矛盾的需要。合同条款一经订立,即以文字的形式得以固定。但这种具有很强稳定性的合同条款又不可能对即将在工程建设活动中发生的每一具体的权利义务关系都考虑周到。因此,要使这种相对固定的形式能适用于不断发生变化的具体的权利义务关系,就必须对合同进行解释。只有对有限的合同条款作出解释,才能把可能发生的权利义务关系在工程发包人和承包人之间作出合理的分配。
另外,工程建设活动的参加单位多,涉及业主、总包、分包、材料设备生产供应厂商、设计单位、监理单位、咨询单位、运输单位、保险(担保)公司和银行及自来水、电力、燃气电讯供应商;有时甚至会发生合同签订人和合同履行主体相互分离的现象,而合同的履行必须依据合同内容中所体现的要求和意图。由于人们主观条件(合同意识、语言文化背景、专业知识等)的不同,不可避免会导致对合同内容理解的差异性。因此合同解释就成为一种必然要求。
专家认为,合同解释应该包含这样几个方面:第一,必须根据一定的事实。如菲迪克的有关条款规定,由于劳务费用和物价变动等引起合同价格的调整,应按双方规定执行,发包人如果不能完成合同规定的义务,造成对实施方案的干扰,应按合同规定赔偿,调整合同价格。第二,必须遵循一定的原则。要使所作解释为工程发包人和承包人共同接受,就必须要有双方共同认可的解释原则以资遵循。第三,必须要有解释的对象。合同内容即合同条款,由于建筑行业有自身的特点而形成大量概念和术语,如被合同采用,则也应该成为解释的对象。上述案例中关于“第三层框架柱”位置的认定就属此例。