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2013年土地登记代理人考试代理实务考点之三
第三节 我国土地登记的法律依据及效力
一、土地登记的法律依据
(一)实体法律依据
土地登记的实体法律依据是指包含有土地权利规定性内容的法律、法规和规定。如《中华人民共和国宪法》第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”是关于土地登记最根本的实体法律依据。
由于土地是人类生产和生活的载体，任何社会经济活动都必然涉及土地利用，相应有许多法律法规都包含有关于土地权利的内容。如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国渔业法》等，以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》等。因关于土地登记实体法律依据内容繁多，专门的考试辅导教材——《土地权利理论与方法》一书中进行了详细的阐述，本书就不再详列。
(二)程序法律依据
土地登记的程序法律依据是指包含有规定土地登记的程序性内容的法律、法规和规定。如《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定”。
关于我国土地登记的程序法律依据，主要有《中华人民共和国土地管理法》第十一条;《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十、六十一、六十二条;《中华人民共和国担保法》第四十二条;《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四、五、六、七条，以及原国家土地管理局《土地登记规则》、国土资源部《土地权属争议调查处理办法》等。具体请详阅《土地权利理论与方法》一书中的有关内容。这里重点介绍一下《土地登记规则》。
《土地登记规则》是我国最重要的一部关于土地登记程序的规定，也是现行最全面、最集中规定土地登记程序的文件。1989年11月18日由原国家土地管理局颁布施行;之后经过补充和修改，于1995年12月28日重新印发，1996年2月1日起施行。全文共八章七十八条。包括总则，初始土地登记，土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记，土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记，名称、地址和土地用途变更登记，注销土地登记，土地登记文件资料，附则。在土地登记中，无论土地权利人申请该权利登记，还是土地登记机关注册登记、颁发证书，土地登记代理机构代理登记，都必须严格遵守《土地登记规则》，这是土地登记工作顺利进行的重要保障和依据。
二、土地登记的效力
所谓土地登记的效力，就是指进行土地登记产生的法律后果。这也是每一个土地权利人极为关心的问题。即一块土地上的权利是否必须登记，土地登记与否对土地权利的保护有什么不同。
由于我国恢复土地登记制度时间较短，特别是由于我国物权法至今没有出台，因此，按照现行法律规定，有关我国土地登记的效力问题并不十分明确。
(一)理论探讨
按照民法学思想，土地登记所产生的一般效力主要分两种：一种是采用意思主义的立法，一种是采用形式主义的立法。
采用意思主义的立法，规定不动产物权的变动只因当事人的意思表示而发生效力，不动产的登记只是对抗第三人的要件。在土地权利变动过程中，只要土地权利变动当事人双方意思表示一致，如签署了有关土地权利转让的协议书或让与书，即产生土地权利变动的法律后果，至于是否到土地登记机关办理土地权属变更登记，当事人可以办理，也可以不去办理，只不过在土地权利变动的法律效力上有所差别。办理了登记的土地权利变动，可以对抗第三人，即第三人不得主张登记了的土地权利变动为无效，而没有办理土地登记的土地权利变动，第三人可以主张该土地权利变动无效。例如，甲把一块土地转让给乙，双方只要订立了土地转让合同，就在法律上产生了土地权利变动效果。但该项土地权利变动是否办理登记，在对抗第三人方面效力不同。双方订立土地转让合同后，到土地登记机关履行了登记手续的，当第三人主张该土地权利变动无效时，法律不予支持;但如果双方未到土地登记机关履行登记手续，当第三人主张该项土地权利变动无效，法律上有可能认定该项土地权利变动无效。土地登记是对抗第三人的要件。基于这种立法思想的不动产登记，也称作登记的对抗要件主义、登记的公示主义。
采用形式主义的立法，规定不动产物权的变动非经登记不得生效，不动产登记是不动产物权变动的生效要件。土地权利变动当事人签署了土地权利转让协议或让与书，只表示物权行为成立，不直接产生土地权利变动的法律后果。只有经当事人双方到土地登记机关办理了土地登记后，土地权利变动才产生法律效力。例如，甲、乙双方订立了土地转让合同书后，转让土地的物权行为已经成立，但并没有生效，只有当双方在土地登记机关办理完登记后，土地权利才真正由卖方转移给了买方。在登记前，土地权利变动并未生效，此时，若卖方反悔，买方只能要求按照约定办理登记，而不能以侵权要求把土地权利确认给自己，即不动产的登记是不动产物权变动的生效要件。基于这种立法思想的不动产登记，也称为登记的生效要件主义，登记要件主义。
此外，当土地登记存有瑕疵，意即无处分权的人将他人的土地转让给第三人，并履行了土地权利变动的登记手续，第三人依据登记而取得了土地权利，致使原来的土地权利人蒙受损失时，此时土地登记在法律上是否产生土地权利变动的后果，第三人取得的土地权利是否应该返还给原土地权利人，以及原土地权利人的损失应该如何解决等问题。按照民法学的有关理论，不同的立法思想其解决的方法也不同。采用登记公信原则立法的，认为公示产生公信力，即经过公示产生的土地权利变动的效力值得公众信赖，具有可信赖性，因此，只要经过土地登记，土地权利的变动就发生效力，即使土地登记本身有瑕疵，善意取得土地权利的第三人也不负返还的义务，而只能由在土地权利变动过程中有过错的人承担责任，原土地权利人有权要求无权处分的转让人赔偿损失。所谓善意取得土地权利的第三人是指在不知道土地权利变动事项及土地登记本身存在瑕疵的情况下，而取得土地权利的第三人。不采用登记公信原则立法的，则规定只要土地权利变动不符合法律的规定，即使登记完毕，登记机关也可以注销登记，撤销登记所产生的对抗效力。
(二)实践探讨
我国现行的法律、法规和政策性文件对有关土地登记效力的规定比较零散。如《中华人民共和国土地管理法》规定，依法改变土地的权属和用途的，应当办理土地权属变更登记手续。《中华人民共和国房地产管理法》规定，房地产转让、抵押，当事人应当办理权属登记。《中华人民共和国担保法》规定，土地使用权抵押，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定，国家依法实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。依法改变土地用途的，必须持批准文件，自土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。《土地登记规则》第六十九条规定，土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的，按照非法占地的处理办法论处;对凡不按规定如期申请变更土地登记的，除按违法占地处理外，视情节轻重报经县级以上人民政府批准，注销土地登记，注销土地证书。中共中央、国务院“关于进一步加强土地管理，切实保护耕地的通知”规定，土地使用权转让要办理变更土地登记。不按规定办理变更土地登记的，按土地使用权非法转让处理。
综合以上现行规定可以看出，我国的土地登记采用的是形式主义的立法思想，可以归类于登记的生效要件主义、登记要件主义，进言之，我国土地登记的一般效力是土地权利变动非经登记不得生效，土地登记是土地权利变动的生效要件。
关于我国的土地登记在登记存有瑕疵等特殊问题上的效力，依据最高人民法院处理房屋所有权人在未取得其他共有人同意的情况下出卖共有房屋，并且在未提交共有人同意证明书的情况下办理登记引发纠纷的做法：在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的权利人赔偿，可以看出我国的土地登记实际上引入了登记公信原则立法的解决方法，即维护登记的公信力，规定善意第三人不负返还义务，原来的土地权利人有权要求无权处分土地的转让人赔偿损失。
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