2015咨询工程师《咨询概论》教材精讲:服务中的法律责任
第三节 工程咨询服务过程中的法律责任
工程咨询单位在开展咨询活动过程中应履行的法律责任，主要有民事责任、行政责任和刑事责任，具体如下：
一、工程咨询单位的民事责任
(一)前期咨询的民事责任
前期咨询和评估的民事责任，是指工程咨询单位没有履行合同约定的义务或者履行合同义务不符合约定，或因过错出具不合格的咨询报告，致使委托人受到损害应承担的责任。
与工程设计、工程监理、工程招投标等法律法规明确规定有关责任不同，前期咨询和评估业务中涉及的法律责任并没有系统的法律规定，而是散见于各种有关法律、法规、规章之中。根据《合同法》、《民法通则》以及其他相关法律法规的规定，工程咨询单位在咨询评估活动中所面临的法律责任主要是合同违约责任，另外还可能承担侵权责任。
1.违约责任
我国《合同法》实行严格责任原则，只要有违约行为，同时无免责事由，就应承担违约责任。
(1)常见的咨询单位违约行为，主要有以下几种：
1)履行不能。指因可归于咨询单位的事由导致合同不能履行;
2)履行迟延。指对履行期已满而能够履行的合同，因可归于咨询单位的事由未能全部或部分履行;
3)拒绝履行。指咨询单位能履行而明示不履行合同;
4)履行不当，又称瑕疵履行。指咨询单位没有完全按合同约定的内容履行，主要 包括：未按照合同要求提供全部报告或服务;咨询报告或服务有重大失误或质量低劣，未达到合同要求;履行方式、地点不当;未履行合同附随义务，如咨询报告交付后未按约定对委托方进行必要的使用咨询报告的培训和讲解等。
上述四种违约行为中多数是履行迟延和履行不当，特别是咨询重大失误或质量低劣，给委托方造成损失。
(2)承担违约责任的方式，包括继续履行、赔偿损失、停止违约行为、支付违约金、执行定金罚则以及采取其他补救措施。
1)继续履行，又称实际履行或强制履行，是指当事人一方违约的，对方有权请求人民法院或仲裁机构作出判决或裁决，强迫违约人按照合同履行义务。承担赔偿金或违约金责任并不能免除当事人的履约责任。
2)赔偿损失，是指当事人一方的违约行为给对方造成财产损失，违约人应依法向对方作出经济赔偿。赔偿损失是典型的补偿方式。违约损害赔偿的范围包括实际损失和预期利益的损失。实际损失是现实财产的减少，也称直接损失;预期利益是指缔约时可以预见到的履行利益，也称可得利益、间接损失。为了防止当事人滥用权利，以种种借口漫天要价，损害另一方的利益，《合同法》对最高赔偿额也作了相应限制，即以违约一方在订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失为限，从而使赔偿金额确立在“公平、合理、可行”的范围之内。
3)支付违约金，是指当事人一方违约时，向对方支付一定数额的金钱。《合同法》实行补偿性的约定违约金，规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的赔偿办法。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲截机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
4)定金罚则，也是一种违约责任承担方式。定金是指当事人一方向对方结付一定数额的金钱作为债权的担保。定金对于债权的担保作用主要体现为定金罚则，结付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍远还定金。
(3)《合同法》中对咨询合同的特别规定。针对于咨询合同，《合同法》第三百五十八条规定，“技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题;提出的咨询报告应当达到约定的要求。”第三百五十九条第2款规定“技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。”
1)咨询单位没有提交咨询报告。在咨询合同中，按期提交咨询报告，是咨询单位最主要的义务，而没有提交咨询报告是最严重的违约行为，受托人不仅无权收取报酬，而且应当向委托人退还报酬或者赔偿损失。
2)咨询单位迟延提交咨询报告。如果咨询单位在接到委托人提供的技术前景材料及有关的技术资料、数据后，在约定的期限内，如两个月，不进行调查论证，委托人有权解除合同，并请求咨询单位返还已经支付的报酬和支付约定的违约金或者赔偿损失。如果当事人另有约定的，则依照合同的约定处理。
3)咨询单位提交的咨询报告不符合合同约定。主要有以下几种情形：咨询报告缺乏客观性和科学性;咨询报告中存在着明显的失误，质量低劣，参考价值差;受托人在咨询工作中弄虚作假，欺骗委托人;受托人与第三人恶意串通，损害委托人的利益等。如果发生上述情形，则委托人有权拒绝支付报酬，并请求受托人支付约定的违约金或者赔偿由此造成的损失。如果咨询报告基本符合约定的条件，但也存在着一定的缺陷，则咨询单位应当减收报酬，已经收到全部报酬的，应当返还一部分报酬。
2.侵权责任
侵权责任是指咨询单位或执业人员因侵犯他人物权、人身权、知识产权、商业秘密应承担的民事责任。各种侵权行为中以侵犯知识产权最为常见。根据《侵权责任法》，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。咨询单位或执业人员违反合同约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，是侵犯商业秘密的行为，一般应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。根据《反不正当竞争法》的规定，给商业秘密权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
3.实施咨询报告发生损失的责任
在建立和完善政府投资责任追究制度的同时，咨询单位也要对咨询评估结论负责。主要有两种责任：一是在咨询评估报告符合委托或合同要求情况下，委托方按照咨询评估结论进行决策，发生失误、造成损失的责任;二是咨询评估报告存在咨询评估结论错误等重大质量问题而应负的责任。
(1)咨询单位对委托人按咨询单位提供的符合合同要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，不承担责任。
《合同法》第三百五十九条第3款规定“技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。”
对于咨询方的法律责任，应在合同中事先约定，否则咨询方对自己咨询意见所产生的后果不负法律责任。因为它只提供意见建议，最后决策是由委托方自行做出。如需加重咨询方的责任，则应事先讲清并在合同中写明。
为进一步贯彻落实《国务院关于投资体制改革的决定》，在要求咨询单位对咨询评估结论负责的同时，也明确规定与审批、核准、实施有关的单位要各司其职、各负其责。发展改革部门对项目的审批(核准)以及向国务院提出审批(核准)的审查意见承担责任;其他有关政府主管部门分别对其职责内的审批、审查事项承担责任。从而确立了“谁决策，谁负责”的原则，明确了固定资产投资项目的审批、审查意见由相关政府主管部门负责，决策失误造成的损失也应由其承担责任。
(2)咨询单位应对咨询报告的质量负责。咨询单位对委托人按照咨询单位符合合同要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失不承担责任，并不意味着咨询单位在咨询评估活动中不承担任何责任。如果咨询单位提交的咨询报告在主要观点和结论甚至整个咨询报告质量方面存在较大缺陷，不符合合同或委托书的要求，咨询单位应承担履行不当的违约责任。对委托方实施咨询报告发生损失，咨询单位只对咨询成果的质量负责。如果咨询单位履行不当，咨询报告存在重大失误或质量低劣，不符合合同或委托书的要求，咨询单位应承担相应的民事责任。
(二)工程设计的民事责任
1.设计人义务
根据我国《合同法》和《建设工程设计合同(示范文本)》的规定，设计人主要有下列义务：
(1)设计人应按国家技术规范规程、强制性标准、及发包人提出的设计要求进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责。
(2)设计人应按合同规定的内容、进度及份数，向发包人交付资料及文件。
(3)设计人交付设计资料及文件后，按规定参加有关的设计审查，并根据审查结论负责对不超出原定范围的内容作必要调整补充。设计人按合同规定时限交付设计资料及文件，负责向发包人及施工单位进行设计交底、处理有关设计问题和参加竣工验收。
(4)设计人应保护发包人的知识产权，不得向第三人泄露、转让发包人提交的产品图纸等技术经济资料。
2.设计人违约责任
根据我国《合同法》和《建设工程设计合同(示范文本)》的规定，设计人应承担下列违约责任：
(1)设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于设计人员错误造成工程事故损失，设计人除负责采取扑救措施外，应免收直接受损失部分的设计费，造成严重损失的还要根据损失程度和设计责任大小向发包人支付赔偿金。
(2)由于设计自身原因，延误了按本合同约定的设计资料及设计文件的交付时间，每延误一天，应减少设计费的2‰。
(3)合同生效后，设计人要求终止或解除合同，设计人应双倍返还定金。
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