(三)无过失责任

1.无过失医疗责任的内容

医疗提供人对于某一医疗行为已尽符合当时医疗专业的注意，或对某一医疗损害结果，已依当时医疗技术水准采取了预防损害结果发生的行为，如仍须对医疗损害负责，即为无过失责任。

损害既然已经发生，即使是无人可受非难，仍必须决定由谁承担此一损害。在过失责任下，加害人既然仅就过失的行为负责，对无过失的行为所造成的损害即不必负赔偿责任。然而，医疗提供人可以借由保险和价格，去吸收、分散和移转损害，当然比一般病人更具有承担损害的能力。[20]况且，在过失责任下，诉讼的成本相对于赔偿金额的比率可能相当高，被害人所得的赔偿金额扣除诉讼成本后，可能所得有限，若再加上被害人所未承担的其他社会成本，此一决定赔偿的程序所耗费的成本可能相当高。因此，如果能够减少此一成本，对于加害人和被害人以及社会都是有利的。无过失医疗责任即在此一考虑下，在少数国家全面或部分地实行。

2.无过失医疗责任的发展[21]

瑞典[22]、芬兰[23]、新西兰[24]已采全面性的医疗无过失责任，英国[25]、爱尔兰[26]、澳大利亚[27]、加拿大[28]则考虑跟进。

美国法院传统见解认为服务不适用无过失责任，因医疗行为被视为服务，所以不适用商品无过失责任。然而，在20世纪70年代中期，无过失医疗责任即被提出，也有参议员向国会提案，但很快就被否决。较之法律界，来自医疗界的反对声浪更大，医疗界恐惧此一制度无法运作，即使可以运作其成本也太高。但从70年代开始，每年平均35个医师有一个医疗诉讼，到90年代平均10个医师有一个医疗诉讼，这使得医师和政治人物重新思考此制度。所以，弗吉尼亚[29]和佛罗里达州[30]率先就特定脑部受伤的婴儿采无过失责任，纽约[31]和北卡罗来纳州[32]也曾考虑就生产过程一定范围的损害采无过失责任。由于美国医疗诉讼愈来愈多，有关医疗无过失责任的争辩短期内必然不会停止，而采纳此制度的州也会有增多的趋势。[33]

在台湾，“最高法院”90年度台上字第709号民事判决认为，医疗服务本质上具有卫生或安全上危险，故适用“消费者保护法”第7条第1项规定，明示医疗行为适用“消费者保护法”的无过失责任。[34]然而，此一见解被同一法院之后的判决所推翻，“最高法院”95年度台上字第2178号民事判决明确表示将医疗行为排除于“消费者保护法”上无过失责任的适用。[35]

(四)举证责任转换

举证责任是指法官在审判时，就双方当事人的信息取得成本为衡量，就待证事实课当事人一方证明的责任，如无法证明，负证明责任的一方须承担真伪不明而受败诉判决的不利益。[36]举证责任转换是指在过失责任下，将原应由被害人负积极举证构成侵权行为要件事实存在的责任，转换为由加害人负担侵权行为要件事实不存在的举证责任。[37]构成侵权行为的要件很多，除了过失外，举证责任转换的情形常见的有加害行为和因果关系事实的推定两种类型，在法制上也都可以得到验证。“民法”第191条之一的规定，就是三重推定，因商品的通常使用致他人损害，即推定商品制造有欠缺、此一欠缺和损害有因果关系、商品制造人有过失，即由损害的事实推定加害行为存在、加害行为和损害有因果关系、行为人有过失。

医疗事故的主要争议是医师是否尽其注意义务，而应负赔偿责任。由医师或病人负举证责任，成为医疗事故过失责任判定的关键。“举证之所在即败诉之所在”，如何合理地分配举证责任，对于医师及病人权益有决定性影响。[38]

由于病人对医疗行为的内容及原理常无法知悉，从“武器平等原则”来看，病人居于弱势的地位。“民事诉讼法”第277条规定：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显失公平者，不在此限。”依此一条文其实可推论出医师于医疗事故中须负举证责任。[39]

除了举证责任转换外，减轻病人的举证责任也是调整显失公平情形的可行之道。减轻病人的举证责任，有诸多方式，例如：①在“程序法”或“医疗法”等实体法中，规定医师的举证责任;②由法院就各种案件加以整理形成类型，就各类型中责任的分配做一个原则性的决定。

至于举证责任之转换，通常有“推定过失”及“表现证明”两种方法，使医师就侵权行为负举证责任。所谓推定过失，是由法律规定医师义务，医师违反该义务，推定该医师有过失(“民法”第184条第2项规定)。医师违反保护病人的法律(例如“医疗法”中规定医院或医师有急救及转诊的义务、对手术行为说明的义务，以及设置医疗灾害应变措施)时，医师应就病人的伤亡与其上述义务的违反并无因果关系，负举证责任。所谓表现证明，在英美法上称为事实本身即已说明(Res ipsaloqitur)，指“当引发损害发生之工具或方法系被告独立控制，且在一般情形下，若无被告之过失，不幸事件无由发生时，被告行为之过失应予推定”[40]，在台湾则体现于“民事诉讼法”第277条之修正理由中[41]。表现证明常作为过失或因果关系推定的证明表现在经验法则上的一定原因，通常会发生或朝着一定方向演变，即有某类型的事项将发生时，可直接推定有过失或因果关系的存在。简单地说，某一种损害事实的发生，可认为有相当的盖然性是由医师的过失所造成，法院可推定该医师有过失，而且过失与损害之间有因果关系。[42]