相反，如果我们能够充分挖掘内蕴于公共领域内“作者和公众”之间的资源交换和利益对价之关系，并采用一种“义务公共领域”的理论来解释问题的话，那么许多情况便会迎刃而解。之所以如此，是因为“既然公共领域是作者一个有所义务的领地，那么，相对于公众而言，它就是一个权利地带”。就像有学者所说的那样，公共领域位于与知识产权对立的另一端。它是知识产权的对应物，其由一系列作品和知识的集合构成，“与由知识产权法的各个部门通过积极有限的形式授予的私权相反，公共领域是由社会公众所享有的对信息的权利。”[38]对此，论者雷克·爱尔德(Eric Eldred)作了进一步阐述。他说：“版权并不意味着作者有权去阻止其他人复印的权利，而是确认‘拥有者’或者随之的一系列权利去确定其对创意的表达，这些权利包括复制、演绎以及公开或者不公开等。既然版权‘拥有者’的概念是可以接受的，那么，为什么不可以接着去确认‘公众’对公共领域也有着确定的权利呢?”

将公共领域确定为“作者的义务领地和公众的权利地带”，虽然只是一种描述上的转向，但却能为公共领域披上一层“道德”的外衣，以对抗作者不断扩张版权的主张。因为，既然“拥有公共领域是公众的权利———它是一个价值上的判断，而不仅仅是一种事实陈述”———这样一来很多问题都将在此发生实质性的逆转。就拿“技术措施”这一侵入公共领域的版权技术扩张手段来说，在没有确定公众对“公共领域”的“权利人”地位之前，版权人完全可以主张说：“合理使用从来没有授权使用者运用这一特权去违反其他法律，合理使用不能让你撬开图书馆的门锁在那里‘合理’复制作品，或者砸开自动售货机把报纸拿来复制以与朋友共享。”[39]但在确认了“公共领域是作者的义务领地”之后，问题的逻辑就转换为：“我们没有必要去保护数字权利管理系统(DRM system)，以免遭受未经授权的进入，某个人使用一把钥匙关了门，这个事实并不能让他有权去禁止其他人使用另一把钥匙去开门。”[40]因为，进入这扇门原本就是我们的权利。

因此，迈向“公共领域的义务理论”或者说采行“义务公共领域”的学说无疑是十分重要的。就像莱西格先生提到的那样：“版权得到了过分的保护。因此，问题的关键已不在于版权‘权利’，而在于版权‘义务’”[41]，即受版权保护的所有人使其版权财产通过“公共领域”之方式，被他人正当使用的义务。“公共领域义务论”的提出，有助于我们彻底反思和抵制整个18世纪以来“浪漫主义”作者无所不能的情怀，对近代以来版权价值系统对“作者权利本位的无限强调和对公众资源贡献意义的极端漠视”这样一种极“左”理论的偏差纠正，都是具有十分重要的意义和价值的。

总之，正如大卫·兰吉(David Lange)教授所说的那样，“只要我们承认知识产权的理论，那么，我们就必须同时接受存在于是其边界的如同‘无主土地’一样的东西。”[42]“承认知识产权的排它利益就必然暗含着应对其观念上的对立物———公共领域的承认。”[43]150

“公共领域义务论”的提出，虽然只是一种论证上的转向，但这种思维改变无疑是非常必要的。它显然有助于我们进入到一个价值判断和关系范畴的认知体系中，以摆脱长期以来对“公共领域”低层次的事实认知的状态。就像传统民法对物权的认识一样，“物权不仅是人与自然界之间的事实支配关系，而更是人与人之间，人与社会和国家之间的法益关系”[43]。这种认知转换的意义就在于：它有效避免了传统法律思维“见物不见人”的缺陷。

“公共领域义务论”的提出与此如出一辙，其实质就是要充分挖掘内蕴于公共领域中“作者和公众之间的资源交换”关系，从而为迫使版权人在创造了作品后，让他/她继续为其他作者和公众保留必要的公共利用空间提供理论上之依据。这使得在作者本人和社会公众看来，为他人通过公共领域保留对知识创造的利用“特权”是其法律上的一种“当为性”义务，且应转化为自己生活实践上的一种行为自觉。如此一来，作为一种价值存在的“义务公共领域”理论就能彻底扭转版权人长期以来“无视公共领域的稳定存在而一味强调自身利益的错误倾向”，使版权法在关照了作者权益之同时，也为其他人留有足够的“呼吸空间”[44]。

五、版权法公共领域兴起的未来(二)：展开保证公共领域存在的制度创新

版权法上公共领域兴盛的未来，除了需要进行上述理念上的重塑之外，还需要展开一系列制度上的革新与创造。笔者认为，以下方面的实践或将预示着未来版权法上公共领域兴盛的方向，并为人类开展进一步的自由文化创造和知识创新开辟更为可行的路径：

1.创作共享公有领域的兴起。“创作共享是一种非官方强制而由创作人或权利人自愿释出著作权法给予保护之全部或部分权利内容，并以预设条件形成契约条款向不特定多数利用人宣示其著作权可供他人免费利用的创新机制。”[45]这种新型的创举主要是试图通过许可协议的方式来达到扩大“公有领域”之目标。创作共享运动诞生的最初目的，主要是为了对抗当今版权体制下作品利用人高额的作品许可使用费和版权法给予作者保留全部权利(all rights resevered)或者是没有任何权利可以保留(no rights reserved)之体制所带来的作品利用上的困难而出现的[46]。因为传统的版权体制在很大程度上使知识的传播与使用越来越受阻碍，从而直接威胁到了“创新者站在巨人肩膀上”的观念[47]。基于此，作为一种对抗运动，创作共享应运而生。

概括而言，创作共享的基本理念可以归纳为以下几点：(1)人类的创作依赖于接触并使用先前存在的作品;(2)版权法对使用作品设立了新的限制，并成为分享和再利用他人作品的障碍;(3)与版权相关的高额费用尤其影响了个人使用者，限制了他们使用和再利用作品的能力;(4)版权应该以一种能促进分享和再利用的方式被实践[48]。今天，创作共享运动不仅囿于一国范围，全球性的创作共享运动(即所谓的International Commons/iCommons)也正如火如荼地发展[49]。

总之，虽然创作共享运动的最初目的并不旨在建立一个“公有领域”，也与作者完全放弃版权作品而使其为人类共有的“意图公共领域”( 所谓的“意图公共领域”，是指作者主动彻底地放弃所有的版权，使其成为人们完全自由使用的对象。)不同，而是建立于“私有”版权制度之上的，但创作共享仍然创建了一个自由使用的区域，同时还使作者可以无需放弃自己对知识创造的排他性权利……因此，在这种意义上，“创作共享至少是反对任何威胁公共领域要素的商品化企图”[50]的。

尽管从目前来看，创作共享运动还只是一种民间推动，但正如其发起人之一的莱西格先生所强调的那样，创作共享建立了一个共同的理念基础：即(通过公共领域———笔者加)获取免费文化。并且，莱西格先生郑重地预言道：“一旦这个运动在这条街上起了作用，那么它将会是在整个华盛顿起作用。”[22]275因此，我们完全有理由认为，作为仅具有民间示范意义的创作共享虽然还处于自发阶段，但难谓其不是未来公有领域兴起的前兆，并将以自己独有的方式不断挑战传统版权对“公有领域”勃兴的长期抑制。

2.自由演绎公有领域的未来。这是指通过创造类似法定许可的规则，剥夺作者的演绎控制许可权，从而为公众创设自由利用现有作品的制度。自由演绎公有领域所以合理在很大程度上也是借鉴了公共领域的相关思想，即“知识产权存在的主要作用是促进文化的发展，因为，它从根本上就来源于它所存在其中的周边的文化资源”[51]。另外，正如有学者考证的那样，“伊丽莎白时代文学创作的繁荣就归因于占用和衍生的自由……但在卡普兰等人看来，那个时候以来，版权法保护范围的扩大约束或禁止了对出版作品的自由派生，这种派生以改编、删节、翻译和戏剧化为形式……”[52]著名知识产权学者盖勒也认为，一些创造性“搭便车”演绎在先作品的行为“引起了大量新作品的反馈，而这些新作品极大地繁荣了文化”[53]。然而，“当版权与作者的权利范围大大地扩张时，特别是作者获得了经济权利和精神权利而阻止后面的作者利用以前的作品创作新的作品时，该种权利就可能抑制这些反馈”[53]303。基于此，“我们实际上是完全有必要缩短版权的期限，以扩大他人创造性地使用‘公有领域’的范围;基于同样的理由，应当减少作者在控制他人准备创作其‘演绎作品’方面的权利”[54]，“尤其是在新的数字技术环境下……作者需忍受他人对其作品的修改和重构，例如建筑师无法阻止建筑所有权人随意改变建筑的结构———并将改造后的建筑卖给他人”[55]那般。