平行进口是发生在国际贸易领域的知识产权问题，因而它既与国际贸易密切相关，同时又与知识产权密切相关。它具有以下二个特征：

(1) 平行进口的商品是“真品”。关于“真品”的含义，不再赘述。在此，需要指出的是， “真品”仅是对该商品中所包含的知识产权依据出口国法律所作的价值判断，并不包含对平行进口的价值判断。目前多数国家对于知识产权所有人不是同一人的平行进口持否定态度。

(2) 同一知识产品在出口国和进口国均受知识产权法的保护，即知识产权的平行存在。同一国家或地区内不可能形成平行进口，平行进口必然跨越不同的国家或地区，涉及不同国家或地区的知识产权法律制度。

以上两点，既是平行进口的法律特征，也是构成平行进口的必要条件。至于“知识产权人同属一人”和“平行进口商与知识产权人形成竞争关系”，笔者认为，不是所有平行进口的构成要件，而仅仅是平行进口之一种的“灰色市场”的构成要件。

(二) 平行进口的分类

在分析了平行进口的概念后，笔者认为，可将平行进口进行以下的基本分类：

1. 根据进口国和出口国的知识产权是否同属一人(生物学意义上的) 可将平行进口分为同属一人的平行进口和非同属一人的平行进口。正如笔者在前所述，出口国(A国) 和进口国(B国) 的知识产权是否同属一人对于平行进口的构成与否无法律意义。然而，大多数国家的法律对这两种不同的平行进口采取了不同的态度。

(1) 两国知识产权非同属一人的平行进口。这种平行进口构成的前提是出口国和进口国的知识产权分别属于两个分别具有独立意志的人(含法人) .在现实中，这种情形产生的原因有二：一是两国的权利人分别独立地搞出两项相同的知识产品，从而分别在两国获得保护。由于各国之间的知识产权方面的合作日益密切，以及大量的知识产权国际公约的签订和各国权利人知识产权意识的加强，此种情形已较少发生;二是同一人在两国分别就同一知识产品获得知识产权，然后将其中一国的知识产权转让出去，知识产权的分地域行使使得此种情况在现实中经常大量地发生。对于此种两国知识产权非属一人的平行进口，各国立法均以假冒伪劣商品对待而禁止其进口。如美国关税法第526 条(a) 项规定：“……任何外国制造商的商品，如果该商品本身或商品的标签、标牌、附带印刷物、包装、包裹材料或容器上，包含有由美国公民或在美国国内建立或组织的法人团体拥有的，已在美国专利商标局注册的商标，则这种商品向美国的进口都是非法的，……除非在入关时能够提交该商标权人的书面许可。”

(2) 两国知识产权同属一人的平行进口。这种平行进口是指同一人就其同一项知识产品在两个(或两个以上) 的国家(A国和B国) 均获得了知识产权法的保护，第三人或权利人本人将在A国取得的知识产权产品进口(或出口) 到B国的事实行为，正如在第一部分所述，权利人允许或不允许的态度对平行进口的构成无意义，然而对有些国家的立法却有重大影响(见下面的第三种分类) .

2. 根据进口国权利人对平行进口的态度(许可或不许可) 可把平行进口分为经许可的平行进口和未经许可的平行进口

(1) 经许可的平行进口，是指进口国权利人自己实施或许可第三人实施的平行进口行为。知识产权作为一种私权，理应贯彻私法自治原则，即便在法律没有赋予知识产权以“进口权”的国家里，经许可的平行进口行为作为当事人行使私权利的方式之一，也应得到法律的尊重，并且，平行进口有时还被权利人作为满足知识产权使用要求的实施方式之一来加以运用。关于使用要求在许多的国内法和在许多的国际公约都有直接或间接的规定。

(2) 未经许可的平行进口，是指第三人未经进口国权利人的许可而实施的平行进口行为。对于此种平行进口行为，应当结合“两国知识产权是否同属一人”的因素来综合考虑，如果“两国知识产权非属一人”则在实务中通常以“假冒伪劣”为由予以禁止(平行进口) ;如果“两国知识产权同属一人”，此种条件下的未经许可的平行进口行为是目前理论界和实务界争议最大，各国立法分歧最大的问题。在许多国家，针对此种进口行为根本没有相应的法律规定，因此，此种平行进口行为又被称为“灰色市场”;在一些有法律规定的国家里，立法也往往区别不同的知识产权给予不同的待遇。由于各国法律对其它类型的平行进口都有明确的态度，因而，灰色市场的平行进口是本文讨论的重点，以下言及的平行进口均指此种平行进口。

二、对各种知识产权产品平行进口历史与现实的考察

(一) 专利法上的进口权与平行进口

1. 进口权的概念

有了国家，就有了国际贸易，有了国际贸易就有了进出口行为，可见进出口行为作为一种客观事实，古已有之。然而，在漫长的法律史的演进过程中，单纯的国际贸易法中始终没能产生明确具体的“进口权”这一法律概念。直到知识产权法产生以后，更准确地说，是在知识产权的国际保护日益受到人们重视的现代，进口权这一法律概念，才被人们提出并引起了法学界的热烈讨论。

笔者认为，古代未能产生进口权的概念，并不意味着没有“进口权”的实质内容。进口就是跨越国界将货物从境外运至境内，只要交易双方分别处于不同国家，交易过程中就不可避免地发生进口行为，并且这种行为应受到法律保护。从现代私法的角度看，这无疑构成当事人的一项权利，当然，这项权利不言而喻地被包含在所有权的处分权能之中。因而，根本没有必要单独列出“进口权”一项，也就是说，所有权人当然有权将自己所有的有形动产“进口”到世界任何一个地方(当然，该所有权不能与有关国家的法律相抵触) .此种进口权，我们可称之为物权法意义上的进口权。

然而，在知识产权国际保护日益加强的今天，情况则有所不同。在中国生产制造的产品如果含有B国知识产权法保护的专利，当该产品进口到B 国时，无疑会对B国的专利权人造成损害(由于Trips 只赋予专利权以进口权，因此在此仅涉及专利权，但以下的论述无疑也适用于其他知识产权) ，因而B 国的专利权被赋予进口权以控制该种产品的进口活动。一般而言，权利意味着行为自由，也就是可为或不为以及制止别人为或不为的自由，然而此处的“进口权”，虽是一种权利却并不具备权利应当具有的完全的“行”的功能，也就是只有在符合一定条件的情况下，才能行使“行”的权能，因为，物权和知识产权作为两种绝对权、支配权，可以并行不悖地存在于同一产品上，只有权利人同时享有这两种权利时，才能顺利地完成进口行为，这也正是各国专利法以及Trips 第28条大都以“禁”的方式表述进口权的根本原因。同时，还有一个重要原因，这就是“Trips 在第31 条最后一款中提及的基本专利(第一专利) 与从属专利(第二专利) 的情况。第二专利的权利人有权禁止他人使用自己的发明，也有权转让自己的发明。但如果他想自己实施自己的发明，则要先取得第一专利的权利人的许可”。〔8〕这种情况在著作权领域同样存在， “例如，翻译作品的作者(即译者) 虽有权禁止他人复制自己的译本，但如果他想许可第三者将他的译本再转译，则必须再经原作者许可。”〔9〕

综上所述，笔者认为，知识产权法上的进口权的内涵应当包括：1. 进口权禁止的是含有专利的有形动产(产品) 的进口，不是专利的进口; 2. 进口权的权能主要体现为禁，只有当权利人同时享有物权意义和知识产权意义上的“进口权”时，方能行使“行”的权能; 3. 进口权只能是本国也就是进口国专利权中的权利，在外国获得的专利，无权控制产品向本国进口。

(二) 进口权与平行进口的关系

有人认为，进口权是一种专门用于禁止灰色市场的平行进口的权利。“Trips 明确规定专利权人享有进口权，即承认专利权的地域性，并且有很强的保障措施。虽然该规定比较原则，但它从整体上禁止专利产品的平行进口，由此将对世界各国的立法产生巨大影响。”〔10〕对此观点，笔者不敢苟同。

1. Trips 的立场

在Trips 中，与进口有关的条文主要有第二部分第28 条“可授予的权利”、第三部分有关边境措施的专门要求以及第一部分第6 条有关“权利穷竭”的规定。

Trips 第28 条第1 款规定：“(a) 如果该专利所保护的是产品，则有权制止第三方的未经许可的下列行为：”制造、使用、许诺销售、销售，或为目的而进口该产品; (b) 如果该专利保护的是方法，则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为以及下列行为：使用、许诺销售、销售或为上述目的进口至少是依照该方法而直接获得的产品。“该条文被公认为专利之进口权的法律依据。持进口权是专门用于禁止平行进口观点的论者认为：有了这一条文，各国均应至少在专利领域禁止平行进口，因为Trips 第一条第1 款第一句话就明确规定：成员均应使本协议的规定生效。但笔者并不赞同这种观点。因为Trips 第6 条规定：”在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。“众所周知，在国际贸易领域，知识产权权利穷竭问题和平行进口问题实质上是一个问题。这也就是说，第6 条以严厉的措辞排除了28 条的进口权适用于平行进口的可能，不仅如此，28 条1 款(a) 的脚注更是明确规定：这项权利，如同依照本协议享有的有关商品使用、销售、进口或其它发行权利一样，均适用上述第6 条。Trips 第51 条规定：成员均应在符合下文之规定的前提下，采用有关程序，以使有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品的进口可能发生的权利持有人能够向主管的司法或行政当局提交书面申请，要海关中止放行该商品进入自由流通。可见，有关边境措施的规定并不适用假冒专利或冒充专利的产品。如果第28 条规定的进口权仅仅适用于平行进口，这也就意味着Trips 对假冒专利或冒充专利的商品的进口是默许的。显然，这种理解与专利在知识产权中的地位是不相适应的。这从反面说明了进口权绝不应仅仅适用于灰色市场的平行进口。

Trips 第6 条规定“不得依靠本协议的争端解决机制去解决有关‘权利穷竭’的争端”，第64 条又具体规定了“争端解决”的相关制度。需要注意的是，Trips 乃至整个WTO 法律所提及的争端并不是指权利人之间或权利人与非权利人之间的争端，而是指成员国或成员地区之间就知识产权保护问题产生的争端。这也就是说，在权利穷竭问题上，各国立法、司法可自行其是。依笔者之见，第28 条明确规定的进口权大概有倡导各国禁止平行进口之用意，但不得通过Trips 的争端解决机制解决彼此之间的不一致，这主要是为了照顾各国在权利穷竭问题上分歧太大、根本无法统一的现实。

通过以上分析，笔者认为，Trips 虽然规定了进口权，但此种进口权并不适用于灰色市场的平行进口，至少可以说，Trips 在专利领域，如同在版权、商标等知识产权的棋它领域一样，并没提出禁止或允许灰色市场平行进口的强制性的最低要求，而是允许各国自行其是。事实上，也没有任何两个国家在这一问题上的做法是完全一致的，各国往往根据各自在知识产权的某一领域的比较优势来主张在该领域内实施不同程度的禁止或限制平行进口，而在自己的劣势领域主张权利的国际用尽。

2. 我国专利法的立场

我国专利法第11 条规定：“发明和实用新型专利被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”该条第二款是关于外观设计专利权的各项权能的规定，该条文是专利权各项权能的法律根据，比起修改前更加简明，并且明确地将进口行为作一种专利实施行为而与其它实施行为(制造、使用、许诺销售、销售) 并列起来。

对于上述条文规定的进口权作何理解，即该进口权和灰色市场的平行进口是一种什么样的关系? 是专利法修改以来争论的焦点。笔者认为，结合法学原理以及专利法的其它条文和其它法律的相关规定，该条文关于“进口权”的规定对于灰色市场的平行进口基本上是“中性”的，即根据不同的理解它既可用于反对平行进口，也可用于支持平行进口。

首先，专利法第11 条规定的“进口权”，如果基于以下理解可用于反对灰色市场的平行进口：

(1) 专利法第11 条着重强调了“进口行为本身应经权利人许可”，否则就是不合法的，也就是说，即使专利产品在外国的销售获得了专利权人的许可，进口到中国仍需要获得权利人的许可。可见，根据该条的规定，可以得出我国专利法不允许平行进口的结论。

(2) 当专利权人就同一发明创造在两个国家获得专利权时，如果专利权人在其中一个国家自己销售或者许可他人销售其专利产品，并且没有附加任何限制条件，是否意味着购买者将其合法购买的专利产品进口到另一个国家的行为获得了专利权人的默认许可?如果答案是肯定的，则存在着两个方面的问题：第一，与我国专利法第12 条规定相矛盾。我国专利法第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的应当与专利权人订立书面许可合同，向专利权人支付适当的使用费。”这里所说的实施他人专利，包括进口他人专利产品的行为。既然我国专利法规定实施他人专利必须订立书面许可合同，实际也就排除认可“默许”的可能性;第二，与国家主权独立平等原则矛盾。首次销售行为是在出口国并依据出口国法律实施的行为，进口是依据进口国法律实施的，默许是进口国法律对进口行为的默许，显然，具有严格地域性的法律一般是不会对依据外国法律实施的法律行为作出默认许可的。

通过以上的分析，可以看出，如果仅仅从专利法的规定来看，用专利法第11 条规定进口权制度禁止平行进口的确比以其来支持平行进口道理更充分一些，但如果我们把视野放得更开阔一些，结合其它的法律，法学理论以及外国判例来考察进口权与平行进口的关系，则将是另外一种局面：

(1) 从法学理论的角度

一般认为，默认许可理论是专利制度正常运作所必不可少的，它不仅涉及平行进口问题，也涉及其它问题。例如：在许多国家，无论是法学理论界还是司法实务界，都认为方法专利权人销售实施其方法专利的专用设备的行为不言而喻地包含着对实施其方法专利的默认许可(除非专利权人有明示限制) .“这样做是合理的，不然就会对合法售出后的专利产品或者非专利产品的正常利用带来不适当的限制，损害公众的合理利益，影响正常的社会、经济秩序。这实际上是诚实信用原则在专利制度中的体现。”〔11〕其实，默认许可也不仅仅为专利制度所不可或缺，它也是著作权法解决著作权与物权冲突的手段，例如：我国著作权法明确规定，著作权人出售其美术作品原件的行为包含着对买受人享有展览权的默认许可。

(2) 从中国法律的角度

我国《民法通则》第4 条明确规定，诚实信用原则是民事活动应当遵循的基本原则之一。《合同法》第10 条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式。”从我国基本法律的规定来看，没有排除对认同默认许可的可能性。

(3) 从外国判例的角度