简论预期违约规则与不安抗辩权

摘要:在法解释学允许的范围内,可以把默示预期违约视作受害方从对违约方违约行径的主观推测向确定实际违约结果发生的一个合理过渡、证明手段和缓冲区间。抗辩权制度之精华已然完全涵括了默示预期违约的功能领域。至于两者适用条件上的差别,根据具体情况略做调整根本无碍于二者功能互渗的大局。

关键词:预期违约;不安抗辩权;实际违约

一、明示预期违约与默示预期违约的关系及其再解释

英美法系国家预期违约制度尤以《美国统一商法典》的规定最为完备。从该法的规定来看,明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前,二者侵害的都是债权人的期待权。但二者又是有区别的,这种区别表现在:

第一,违约表现形式不同。明示预期违约表现为一方当事人明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务,这种表示既可以是口头的、书面的,也可以是故意令外人所知的行为的;而默示预期违约中,违约者并未以明示方式表明他将不履行合同义务,而是其某种行为令对方当事人预见到他将于合同履行期限到来之时不履行或不能履行合同义务,这种预见应是有根据的。至于预见的根据是什么,《美国统一商法典》规定得比较抽象,仅为“有合理的理由怀疑对方不能正常履行”,对何为“合理的理由”,该法典并未作出具体的解释。一般认为,预见默示预期违约的标准有三:即对方履行合同的能力有严重缺陷;对方履行合同的信用有严重缺陷;对方在准备履行合同或履行合同的行为中表明他将届时不会或不能履行合同(《1980年联合国国际货物销售合同公约》第71条)。

第二,违约者的主观方面不同。明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行,或因为其他原因明确肯定不履行。违约者的主观状态只能是故意;而默示预期违约却表现为两种情形:一是一方当事人客观上没有能力履行合同,即失去履约能力。这种情形往往是从一些客观事实推测到的,如一方出现资金困难,支付能力欠缺,负债过多难以清偿等;二是一方当事人客观上能够履行合同,但却不打算履行合同,如该当事人商业信用不佳,已将部分货物转卖出去等等,这种情形,往往是从违约者的某些行为推测到的。因此,默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意,也可能是出于过失。

第三,救济措施不同。明示预期违约发生后,受害者享有一种被称之为非此即彼的救济措施,即受害方要么不接受对方预期违约的表示,等对方履行期限到来之后,要求对方实际履行,如果届时对方不实际履行,再按实际违约要求对方承担责任;要么接受对方预期违约的表示,立即解除合同并可要求对方赔偿损失;而默示预期违约发生后,受害方享有的第一个救济措施是中止履行合同,并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保,而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分担保,则默示预期违约就转化成明示预期违约了,受害人就可像明示预期违约发生时一样采取非此即彼的救济措施,以保护自己的利益。

以上区别中,我们不难观察到,两者在某种程度上存在一定的逻辑递进关系,而该递进关系正为笔者所推崇和用心表达。在笔者看来,两者紧密的逻辑递进联系方为其复杂关系之主流,即对于违约方明确、肯定地不履行合同义务的表示而言,受害方径可直接解除合同,其他救济途径已然失去意义;而在违约方非直接明确地向受害方为不履行义务之意思表达时,显然出现由受害方根据违约方某些外在行为进行主观推测,而致产生默示预期违约之适用情形,在默示预期违约达至相当效果层次,也即陷入解除合同之边缘,该时段的默示预期违约在最终效力上与明示预期违约并无区别。

在法解释学允许的范围内,我们完全可以把默示预期违约视为受害方从对违约方违约行经的主观推测向确定实际违约结果发生的一个合理过渡、证明手段和缓冲区间。尽管事实在英美法系并非如此,但这不防碍我们在自身体系内对它进行合理的变通解释。而对明示预期违约与默示预期违约此种关系的再度诠释,便与本文对不安抗辩权与预期违约规则间关系的构筑遥相呼应。

二、不安抗辩权的概念及特性分析

不安抗辩是大陆法上的概念,它具有与预期违约相似的功能。大陆法系的通说认为,在清偿期到来之间,债权人并不享有实际请求履行的权利,因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设的,债务人可以在履行期限到来之前提前履行而债权人则无权请求提前履行。为了贯彻公平原则,避免先履行的一方当事人蒙受损失,大陆法发展出了不安抗辩权制度。具体是指:“当事人之一方应向他方先为给付者,如他方之财产于订约后显形减少,有难为给付之虑时,在他方未为对待给付或提出担保前,得拒绝自己之给付。”它又称拒绝权,具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后,不安抗辩权归于消灭。

笔者认为,从不安抗辩权本身的法律形式看,是作为法律救济手段而产生的,其性质乃是针对请求权之抗辩权,具有典型的防御性质。不安抗辩权作为一种救济手段的生存是消极意义的生存,其行使是合同当事人被迫而为之,远离了合同本有的目的。因此,从本质上看,不安抗辩权实际上是一种延期履行自己义务的抗辩,行使不安抗辩权的一方延期履行的着眼点,根本不在于取得对方当事人发生对待给付困难时中止甚至是解除合同的机会,而是期望对方在延期履行期间提高实力或获得帮助,从而提高其履约能力,维护合同的安全。设立不安抗辩制度具有如下深刻的意义:

1.充分体现了法律所要求的公平原则。不安抗辩权是作为平衡合同双方利益的一种预防性措施应运而生的,如不采纳不安抗辩权,合同先履行一方势必处于极端不利的地位。因为市场是千变万化的,订约当事人的状况处于变化当中,当事人订约时有履约能力但到履行时却丧失履行能力的并不在少数。在这种情况下,另一方当事人如无不安抗辩权就将陷于两难的境地:如继续履行就有丧失价金之虞,如不履约则构成违约,将被追究违约责任。在双务合同中后履行方享有充分履行抗辩权的前提下,如何充分保护先为给付方当事人的合法权益,使合同双方当事人的权利义务关系不致失衡,使公平原则在合同关系从成立到消灭的各个阶段均得以贯彻,有必要让先为给付方获得相应的救助手段,不安抗辩权的建立正是适应了这一需要。

2.在一定程度上体现了法律的效益原则。从经济分析的角度看,所有法律活动和全部法律制度都是以有效利用资源、最大限度地增加社会财富为目的,贯彻不安抗辩权,就能使社会损失降低到较小程度,在后履行方出现不能履约的可能时,若不采取不安抗辩权,先为给付方只能按有效合同对待,并在履行期限届满前依约履行,而所有这一切支出,完全可能因为对方的最终不履行行为而成为不必要,这就造成了社会资源的严重浪费。

3.微观层次上,有利于保护信守合同的履约一方的合法权益。确立不安抗辩权,就会使一方当事人有权在法律规定的条件成立时中止自己的履约义务,无须等待合同履行期届满,就能采取补救措施和诉请法律保护,使无对待给付能力的一方失去非法牟利的机会。

三、预期违约规则与不安抗辩权关系之探讨

英美法系的预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度的关系历来是争议之所在,围绕二者的联系与区别,众说纷纭。兹不一一列举,试图参考众家学说所长,于思辨中得出自己的一点心得,即默示预期违约与不安抗辩权的同质替代性,以及明示预期违约与不安抗辩权逻辑上的递进性和功能上的互补性。

从不安抗辩权的本来意义上探讨,传统不安抗辩权本质上是对抗请求权之抗辩权,不包括解除合同的权能,因此主张不安抗辩权与预期违约结合运用,正可以弥补在不安抗辩权行使的后续问题上的缺陷。陷于不安的债权人既需要有不安抗辩权(或者中止履行权)来免除自己不履行债务的责任,又需要有办法在必要的时候解除合同乃至更进一步请求对方赔偿,一个是防守的权利,一个是进攻的权利,对于陷入不安的债权人来说,真可谓“一个都不能少”。

而预期违约中之默示预期违约,根据前面的分析,实质是赋予债权人一种合理的主观推测,通过客观事实推定债务人履行能力的可能丧失。但这毕竟是一种推测,所以债权人只能先要求债务人提供担保,在无法担保的情况下,才可请求解除合同。而这种制度安排实质是对明示预期违约的有效缓冲,因为明示预期违约发生后,受害者享有非此即彼的救济措施,即要么不接受对方预期违约的表示,等对方履行期限到来之后,要求对方实际履行,如果届时对方不实际履行,再按实际违约要求对方承担责任;要么接受对方预期违约的表示,立即解除合同并可要求对方赔偿损失;而默示预期违约发生后,受害方享有的第一个救济措施是中止履行合同,并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保,而非立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供相当担保,则默示预期违约在制度功能上实质转化成明示预期违约,受害人就可像明示预期违约发生时一样采取非此即彼的救济措施,以保护自己的利益。

在某种意义上讲,不安抗辩权在制度功能上,何尝未曾扮演默示预期违约之角色,却又比之在逻辑上更契合于明示预期违约。因为无论默示还是明示预期违约,均具备合同解除之功能,两者乃是平行关系,是英美法系牺牲逻辑性而追求实用性的产物。而传统不安抗辩权吸收着默示预期违约制度的大部分功能,在效力上与明示预期违约形成层级递进关系,不安抗辩权在抗辩权领域内主防御,到达防御极限后自行转移到预期违约领域寻求激进突破。如此攻守兼备的契合在逻辑理念至上的大陆法系国家生根发展无疑有如如鱼得水。相应地,默示预期违约制度在大陆法系也就失去了市场。

换个角度讲,我们又何尝不可以说不安抗辩权的精华内含在预期违约制度中,只是英美法不像大陆法那样强调不安抗辩权的突出地位,没有这个形式化的概念而已。不安抗辩权的角色由默示预期违约扮演,明、默两端并行不悖,纵使逻辑上略有瑕疵,但在英美法的背景下却如滴水入海,消融于实用主义平台而根本不成其为问题。可以说,两大法系各取所需,互为借鉴,各自构筑起一道亮丽的风景线。

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