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试析超市自助寄存性质

　　一、引言

　　2000年自助寄存柜案件成为了社会关注的焦点，但是案件的审理结果却让大众很有些遗憾和警醒。在十二年后的今天再来回头看这个案件，却让人对其有了一些新的看法和疑惑。原本该案件争议的焦点是在于该自助寄存的行为究竟应当认定为何种性质的行为？针对这个问题双方律师各持己见，在保管和借用合同上进行争论。
　　原告方律师认为我国《合同法》第365条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”保管合同是应以保管物的交付为其成立条件。原告律师认为，自助寄存柜是超市为吸引消费者到其店内购物，同时又要保证其店内货物安全而设置的，这是因购物而派生出来的保管服务。本案双方当事人形成的是保管合同关系。现因被告大润发超市的过错或者说未尽到管理责任，致使原告寄存的财产丢失，大润发超市理应承担民事赔偿责任。
　　但是被告律师认为该种行为应当是借用合同，我国合同法上虽然没有明确规定该种合同，但是学者将其定义为“当事人约定一方以物无偿贷与他方使用，他方于使用后返还其物之契约。”豍被告方认为大润发超市为方便消费者购物而向消费者无偿提供了自助寄存柜，双方就此柜使用形成的无偿借用合同关系。大润发超市提供的自助寄存柜是质量合格产品，大润发超市也已将使用方法和注意事项明确告知给消费者，尽到了告知的法律义务。
　　这两种合同关系在交付方向、交付对象方面大相径庭。但是不难发现两位律师在思想交锋中已经不自然的将自助寄存行为认定为一种合同行为，于是便陷入到合同争论之中。但若该行为以附属商行为来定义将更为合适，也就是说，该行为应该认定为商行为而不是合同行为。所谓的商行为是指，商事主体所从事的任何经营活动，以及任何主体从事的以营利为目的的经营行为。它的分类有很多种，比较上面的案例可以发现商场提供自主寄存的行为很像附属商行为，所以以下主要就该种商行为进行分析。

　　二、理论依据和特点分析

　　附属商行为是一个和基本商行为相对的概念，基本商行为是指直接直接从事营利性营业行为的商行为，而附属商行为则是指行为本身并不能直接达到商主体所要达到的营业目的，但可以对基本商行为的实现起辅助作用的行为。较为常见的是货物运输、仓储保管、加工包装及其他服务活动。但是应当注意的是附属行为的相对性，因为现代社会分工的细致导致许多的附属行为对于基本商行为是附属，但是对于它的本行业也许就是基本商行为了。最简单的例子，对于超市而言免费接送是它的附属商行为，但是对于运输业来说这就是他们的基本商行为了。
　　附属商行为理论的存在是大陆法系国家商法典存在法律漏洞的产物；是司法和制定法用来填补此种法律漏洞的手段。最早理论法律根据存在于法国商法典：其一是法国1978年7月16日的法律第L411-2条规定；其二是法国商法典第632（10）条规定：批发商、商人及银行家之间所产生的所有债务均为商行为；其三是法国商法典第638（2）条规定，而附属商行为理论的实践根据是由于可以消除民事行为和商事行为的区分所带来的困境，可以对商事法院管辖的案件予以重新分类。豎
　　其实在现实生活中许多的行为原本是民事行为，但是因为在认定责任时的需要或是出于公平的考虑于是规定在符合一定得特征的条件下就可以认为该种行为已不再作为民事行为加以考虑，而是作为商行为来加以评判。在我国现行的法律中没有这些规定，但是在《日本商法典》和《韩国商法》中都有规定。《日本商法典》中第503条就附属商行为规定“商人为其营业实施的行为，为商行为。”“商人的行为推定为为其营业实施的行为”。《韩国商法》中规定了基本商行为21项，在第47条规定附属商行为“将商人为营业而进行的行为，是为商行为。”“将商人的行为，推定为是为了营业而进行的行为。”从已经有的法律规定分析可以发现附属商行为主要的特点有以下几个：
　　（一）附属性
　　该种行为并不是独立性质的行为，而是因为基本商行为的产生而使得该种行为有产生的依据，该种行为只是为了更好的让基本商行为得以进行而存在。所以其具有附属性而非一种独立的商行为。就以超市的免费接送车为例，该种行为并不是超市的主营业务，超市的主营业务应该是买卖而不是运输。但是该种运输行为是为了超市的主营业务而存在的，免费接收车可以扩大超市的辐射面，扩大其客源，虽然与超市的主营业务无关但是该行为对于超市的买卖商行为有辅助的作用，能让基本商行为得以顺利实施。

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