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试析商标侵权中的反向混淆

　　一、商标混淆与反向混淆

　　（一）反向混淆的由来
　　从2007年5月18日和24日两次公开开庭审理作出的二审判决生效之日起，蓝色风暴——这起被媒体戏称为“蚊子叫板大象”的案件终于落下帷幕，原告的诉讼请求几乎全部得到满足，但是本案带给人们的思考却是无限的。本案中，原告蓝野公司是浙江省丽水市的一家小企业，2003年12月14日核准注册了蓝色风暴的商标，适用于第32类商品之上。随后蓝野公司在自己生产、销售的产品上使用了蓝色风暴注册商标。2005年夏天百事可乐推出了同名的“蓝色风暴”主题宣传促销活动。同年12月原告蓝野公司以百事可乐公司构成商标侵权为由，向法院提起诉讼。本案经过两级人民法院审理终于落下了帷幕。浙江省高级人民法院以“百事可乐公司的蓝色风暴标识与蓝野公司的蓝色风暴注册商标”已造成消费者混淆为由，最终支持了蓝野公司的诉请，认定百事可乐公司构成侵权。作为认定商标侵权案件中的一个标志性事件，蓝色风暴案件为人们提供了一个全新的视角。在传统的商标侵权案件中，多是侵权人意在利用被侵权人的商标声誉来销售自己的产品，客观上可能会导致消费者误将侵权人产品当做被侵权人产品，或认为二者之间存在某种特定的联系。而对于本案中的侵权人而言，其本身的商标知名度就高于原告，而且拥有相当大的市场占有率。如果认为其意图通过原告的商标来达到销售自己产品的目的似乎说不过去，就多数此类案件而言，侵权者的意图是通过狂轰滥炸式的宣传方式将原告商标占为己有。如果真是如此，那么原告通过努力创立的商标就可能被一些知名企业所侵占，对此法律必须予以干涉。否则终有一天，原告的注册商标就会成为侵权者的事实商标，原告也就永远的失去了对此商标的控制权。
　　（二）反向混淆的发展
　　反向混淆并不是中国的独创，其实早在1981年霍姆斯法官就提出“通常情况下是侵权人假冒被侵权人产品，而方向相反的错误认识也会导致同样的恶果，即通过某种表述或暗示，使人们误认为被侵权人的产品源于侵权人。”霍姆斯法官的这种具有前瞻性的眼光及早敏锐的触及到反向混淆这种侵权模式。虽然美国在其首个反向混淆案件——野马（Mustang）商标案中拒绝承认反向混淆。但在1977年出现的固特异（BigO）案件、1987年的亚美技术案及1988年的斑夫案件等一系列案件的出现相继认可了反向混淆。
　　目前，纵观世界各国商标法，都未对反向混淆这一侵权形式作出专门规定。在我国最为经典的“蓝色风暴”案件中，蓝野酒业公司大胆的提出了反向混淆的概念，可能由于法院的立场问题，法院只是明确了对产品的来源产生误认或混淆的判断，包括现实的误认或误认的可能性，不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人；也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后商标使用人。
　　（三）反向混淆的概念
　　“反向混淆”并不是传统商标法律制度中的概念，它是由上世纪70年代美国法院通过若干相关案例提炼而来，是指在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以至于消费者会误认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种赞助或认可的联系。
　　《联邦德国商标法》第31条规定，适用本法中的规定，并不因商标在形式上的差异（文字商标或图形商标），也不因商标在其他方面有所改变，而受到影响。商标、纹章、姓名、商号，与商品上的其他标志，不论以何种方式改变，只要足以在交易中引起混淆，均不影响本法的适用。可见，各国对混淆的使用不局限在狭义的商标上。

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