如何掌握精神损害赔偿的标准和具体数额，也是法学理论界和司法实践中亟待解决的问题。我国学者佟柔教授早就指出：“对于人格权被侵犯而赔偿损失，赔偿的范围如何确定，数额如何掌握，法律并没有明确规定，这一问题有待于有关机关作出有权解释。(注：佟柔《中华人民共和国民法通则疑难问题解答》(第一辑)，第44页。)总的来说，各国评价精神损害的标准基本上都是通过判例的积累和归纳得出的。例如，在精神损害赔偿数额上，法国依照案件的种类来确定精神损害程度的等级，基本上是通过判例的积累和归纳得出的。至于计算精神损害赔偿数额的方法，法国采用分类计算法，首先要将损害按项目进行明确的分类，再依项目分别计算出各自的赔偿数额，然后把各项结果相加，得出总的赔偿数额。英国、比利时也采用这种方法，使得计算有了依据。并且，法院的判例中确定的精神损害赔偿数额往往具有例示作用或立法的作用，如西德联邦法院提出的”无特殊理由，同类案件裁定的精神损害赔偿数额不得超过以往的判例“的原则，在各国的审判实践中具有明显的代表性。(注：申政武《论人格权及人格损害的赔偿》载《中国社会科学》1990年第2期。)应当说，精神损害赔偿数额也是一个法律问题，需要用法律方法予以法定，所以，这也是法官造法作用的一个领域。

三、在精神损害赔偿领域中法官造法的方式

(一)国外的实践

1.依据宪法演进法律的方式

德国联邦法院与德国宪法法院以德国基本法(宪法)为依据协力创设了一般人格权，并以宪法作为请求抚慰金的规范基础。法官造法采取了援用宪法的途径，突破了德国民法第253条的限制规定，使被害人获得精神损害赔偿，在上述人参案中，联邦法院认为：德国民法第253条规定为：对于财产损害以外的损害，只限于法律有特别规定的情形，始得请求金钱赔偿，乃基于当时的法律思潮和社会情形。德国基本法明定人格应受尊重，现行民法规定对人格权的保护未臻周全，不符合宪法价值体系，人格权被侵害，主要是发生非财产上的损害，不以相当金钱赔偿之，就放弃了保护人格权的最有效的保护手段。(注：王泽鉴《民法学说与判例研究》第8卷，中国政法大学出版社1998年版，第101页。)该判决已成为有一定约束力的判例。通过这一判例德国最终完成了法官依据宪法演进法律的过程。

2.通过法律解释演进法律的方式

法官处理案件时，采用三段论式的演绎方法，演绎法是贯彻平等原则的防止恣意擅断的有效工具。三段论的第一步为找法活动，又称寻找请求权的规范基础，找法活动包含两项作业：(1)、法律解释;(2)、法律补充。法律解释是探求拟适用法律规定的规范意旨，使其构成要件和法律效果具体化的作业。(注：张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1991年版，第51页。)在概念法学时代，法律解释必须探求立法者的主观意思，一切解释均应以立法者意思为依归，不惜牺牲妥当性价值，自由法学时代承认法律解释的创造性，并承认法律有漏洞，法官应发挥其能动性补充法律，自由法学时代承认法律解释的创造性，并承认法律有漏洞，法官应发挥其能动性补充法律，自由法学是概念法学的另一极端，强调了创造性，而忽视了法的稳定性。经过修正的自由法学以利益法学的面貌出现，兼顾了法律的安定性和妥当性价值，充分肯定了法律解释的创造性，同时以立法者的价值判断拘束法官的自由裁量。总之，法官适用法律系解释法律时发挥了法官造法的功能，用美国学者弗兰克(j·france)常引用的话讲：谁对于法律的解释得有绝对的权威，则不论从何种意义上说，他都是真正的立法者，而写下或口述该法律的人则非是。(注：梁慧星《民法解释学》中国政法大学出版社1995年版，第195-197页。)法律解释是精神损害赔偿领域法官造法的途径之一。现代人权运动虽起源于法国大革命，但《法国民法典》并无人格权的规定，精神损害赔偿制度完全是通过判例建立起来的。而判例的建立又是通过法官对《法国民法典》第1382条的扩大解释，该条规定：因行为过失侵害他人者，负赔偿此项损害之责。对于损害一词，法条并未进一步规定，学术界与实务界均认为应包括财产上的损害与非财产上的损害在内。这样一来，可获得精神损害赔偿救济的权利范围是相当广泛的，甚至因契约关系引起的非财产上的损害，也可以获得赔偿，如法国法院就承认不依一定方式为女明星做广告并排名于海报上，旅客被迫搭乘货车等情形，可以获得抚慰金。德国在精神损害赔偿制度建设过程中除了依据宪法演进法律以外，也运用了法律解释的方式。如德国法院在1958年的骑士案件运用了“类推第847关于自由”的规定的方法判决案件，在这里，法律解释的实质既是法官造法的工具，又是法官造法获得免责的正当程序。

(二)我国的实践

我国民法通则第120条规定了名誉权、肖像权、姓名权、荣誉权等具体人格权的精神损害赔偿制度，近年来的司法实践扩大了精神损害赔偿范围，创造了许多新的权利样态，如死者名誉权、生活安宁权、物质性人格权、法人建筑物形象权、信用权、财产权等，法官造法活动较为活跃，法官造法的方式主要采取法律解释与直接创造法律的方式。

1.法官造法的方式

(1)通过法律解释演进法律的方式

如在王忠泰诉福建省地图出版社出版物上错印电话号码致其受电话骚扰损害案中，(注：《人民法院案例选》第16辑，人民法院出版社1996年版，第113页。)法官是以第一百二十条第一款作为判案依据的，在解释学上采用了目的性扩张解释的方法。所谓目的性扩张，指为贯彻法律规范宗旨，将本不为该法律条文所涵案型，包括于该法律条文的适用范围之内。衡量法律目的或基本思想，系争法条文义涵盖之案型种类显属过狭，而不是贯彻其规范宗旨，遂依规范宗旨将本应包括尚未包括在内的案型，纳入系争法条之适用范围。(注：黄建辉《法律类推适用》1988年版。)民法通则第120条仅规定了名誉权等四种权利，对于一般人格权也没有规定，在体系上存在法律漏洞，实践中，该法条引用率最高，最高人民法院在司法解释中甚至将隐私权这一类型亦列入名誉权范畴。(注：最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条规定。)尤其名誉权的内容较为广泛，几乎代替了一般人格权的地位，由于上述法律漏洞的存在，法律解释的法官造法性尤为突出。

(2)直接创造法律的方式

在我国台湾立法上某些身份权之具体类型，即是通过判例加以确认的。例如，与有夫之妇通奸，该丈夫是否有权请求精神损害赔偿，在我国台湾立法上并无规定，亦是通过判例加以确认的，1969年台上字第1347号判决称：妻与人通奸，其丈夫个人之人格权或名誉，固不能因此而认为被侵害，但不问强奸或和奸，均属故意以违背善良风俗之方法加害于人，且足以破坏其夫妻共同生活之圆满安全及幸福，使其精神上感受痛苦，第195条第1项所列侵害之客体，系例示规定。此外夫妻共同生活之圆满安全及幸福，亦为应受法律保护之法益之一。上诉人与被上诉人之妻通奸，实有侵害被上诉人夫妻生活之圆满安全及幸福，致其精神受有痛苦，虽非财产上之损害，仍得请求上诉人赔偿相当之金额。(注：王泽鉴《民法学说与判例研究》第2卷，中国政法大学出版社1998年版，第279页。)本案中，法官超越了立法，创造了婚姻幸福权这一权利形态。身份权本质上也是无形的精神性权利，作为一种绝对权，是完全可能成为侵权客体的。侵权所造成的损害事实也是无形的，如上述的配偶权受到侵害的，受害人共同生活之圆满安全及幸福受到了侵害。侵害身份权的事实与损害后果之间的因果关系也是转承的即损害后果是通过社会或第三人的评价作用的。鉴于此，如果人格权的受害人可以获得精神损害赔偿，为什么身份权的受害人不可以获得精神损害赔偿呢?基于这一理念，法官通过直接创造法律的方式发展了精神损害赔偿制度。

在大陆也有类似的司法实践，如在上述贾国宇案件中，法院认为：烧伤无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛，必须给予抚慰与补偿。我国《民法通则》虽规定了物质性人格权，但并没有相应的物质性人格权精神损害赔偿制度。因为我国《民法通则》第120条规定的四种权利全部为精神性人格权，物质性人格权(如健康权，生命权)受到损害时予以精神损害赔偿，在法律上并无依据。所以，有学者认为“本案的判决，为把精神损害赔偿的适用范围扩及于侵害物质性人格权，迈出了坚实的一步。(注：张晓军《侵害物质性人格权的精神赔偿之救济与目的性扩张-贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿案评释》载《民商法论丛》第10卷。)本案的判决依据为《产品质量法》与《消费者权益保护法》，笔者认为其法律依据实属牵强，实际上乃是法官直接创造了法律。

2.评析

传统上的比较研究，多采取所谓的法条比较，偏重分析各个立法例的异同，然此种比较仅属基础研究，必须落实到法律的解释适用，尤其是判例，探讨如何处理具体问题。在判例的比较研究，常可发现各国(地区)条文规定不同，但解释适用结果却属相同;或条文虽同，但结论互异。此涉及到立法体系结构，法律文化和社会发展。就在精神损害赔偿领域中法官造法的方式的比较而言，我们不得不将之建立在判例比较的基础上。

我国现有的判例没有致力于一般人格权的构建。一般人格权的构建，使法官造法有法可依，间接的有规则的演进法律，而不是代替立法机关立法，是避免法官直接创造法律有效工具。所以实践中精神损害赔偿客体处于不统一的境地，哪些权利应该救济，应该救济的数额是多少全靠法官的勇气或个人的喜好，精神损害赔偿制度的客体仍没有定位在无形损害上，精神损害赔偿制度的价值难以体现。

从法院判决的效力而言，法官创造的法律与立法机关的立法不可同日而语，但法院的某些判决一定程度上也对类似案件的审理起到一定的约束作用，如上述贾国宇案件刊登在最高人民法院的公报上，由于公报上的案例均经最高人民法院审判委员会严格审定，虽然“并非英美法系的判例，法院不能引用它们。但是他们仍然起着指导示范的作用，同类案件实际均可照办”(注：〔日〕加藤一郎《民法和环境法的诸问题》中国人民大学出版社1995年版，第319-320页。)另外最高人民法院对具体案件的司法解释也起到了示范作用。但在精神损害赔偿数额上法院判例起不到示范的作用。

法官直接创造法律往往会破坏法的稳定性，使人们对法律的可预期性信念丧失。所以，法官造法途径应规范化在法无明文。但又需要予以救济的领域内，法官应首先使解释现有的法律规定，如现行法律厥如，或通过解释现有法律无法使受害人获得合理之救济，则应通过直接援引宪法规范的法官造法的途径建立一般人格权制度来演进法律。我国宪法第37条与第38条分别规定了人身自由及人格尊严不可侵犯，法官完全可以以此为根据创造一般人格权制度。

四、法官造法在精神损害赔偿中的作用机制或空间

1.精神损害赔偿制度的特殊性质

为什么法官的作用在精神损害赔偿领域如此之大呢?其原因有三：

(1)损害无形性。法官在审理此类案件时，首先要确定赔偿范围，而要确定赔偿范围，所要考虑的事实主要是损害事实的存在以及违法行为与损害事实之间的因果关系，但因精神损害的无形性，所以，赔偿客体与数额明显具有较大的伸缩度，同样情况的案件处理结果不同似乎也是无可非议的，所以法官造法的机制很容易运行;

(2)因果关系的间接性。其因果关系也出现转换的特性，在精神损害赔偿的因果关系中，违法行为不是直接地作用于侵害客体而使其出现损害事实，而是经过社会或心理作用，达到损害受害人精神利益的结果。所以，法官可以据社会一般观念来推断损害事实的存在与否，而社会一般观念的主观性是较强的。这也是法官造法的机制很容易运行的原因;

(3)损害额的不可估量性。精神赔偿的数额的不确定性给法官的自由裁量权留下了比较广阔的自由裁量余地，不同法院或不同法官作出的判决也会大相径庭，精神损害赔偿数额从数百元到数万元不等，也有极个别案件判决赔偿精神损害的金额达到10万元或者更高的，如贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等三被告一案中，法院判决原告因卡式炉燃气罐爆炸毁容获得精神损害赔偿10万元。但司法实践中并未形成一致的规则，如在其他案例中，因第三人侵害受害者身体的，有的甚至造成更为严重的后果(如受害人不能生育，精神错乱等)，也未必获得赔偿或获得如比高的赔偿。法官在精神损害的数额方面有极大的自由裁量权也导致了当事人之间在赔偿额的主张方面往往差异极大，这也是法官造法的一个集中表现。这主要由于我国司法实践采取单一的不确定主义，不仅没有具体的计算依据，而且对损害结果的程度也未加以区分，这在客观上为法官的自由裁量权提供了运行空间。

2.其他原因