美国法学界在讨论网络服务商的侵权责任时，通常将网络服务商分为两类——网络内容提供者(以下简称ICP)和网络服务提供者(以下简称ISP)。{5}法律意义上的ISP是指在电子商务中为用户提供互联网信息传输中介服务的人。ISP在互联网上提供信息传播中介服务，但不直接提供信息，其基本特征是保持网络的正常运行，从事信息传递工作，本身并不组织、筛选信息。以对网上传播信息实际监控能力的差异为标准，ISP可以分为接入服务提供者(以下简称IAP)和网络平台提供者(以下简称IPP)，前者为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施服务和为上网提供接入服务，后者为用户提供服务器空间，或为用户提供网页空间供用户上传信息，进行信息交流，以及为用户提供超文本链接等方式的搜索引擎服务。{6}一般情况下，IAP主要发生和用户之间的服务关系，适用服务合同的约定和相关法律规定，而IPP涉及的问题较为复杂，一方面它和用户是服务关系，另一方面也具有监管信息的职责，可能承担由他人提供的信息而产生的侵权责任。一致认为，应当按照过错原则来确定是否承担责任，有过错才为对用户实施的侵权行为承担责任，否则不承担责任。在这一点上，美国和欧盟的一贯立场一致，均认为作为信息传输者的侵权责任应当受到限制。

ICP是指通过互联网为用户提供信息的人。一般情况下，ICP在互联网上发布信息，有组织地收集、筛选、加工并将各种信息传递给用户，并通过收取服务费、广告费和用户注册使用费而营利。ICP不提供通信管道服务，ICP把信息上传至互联网供社会公众访问。一般而言，如果ICP上传的信息含有侵犯他人权利的内容，ICP应该向该权利人承担侵权责任。

目前，网络技术已经从证券市场行情信息和上市公司信息的发布和传播，发展到通过网络提供证券投资咨询服务、证券发行、交易、清算、交割等诸多环节，有些网络服务商本身就从事证券中介服务，有些则是为发行人、证券公司提供服务。证券市场上的网络服务商也可以分为ICP和ISP。如上所述，ISP中的IAP很少能够接触到证券内幕信息，IPP中为用户提供网页空间供用户上传信息、进行信息交流的提供者则有可能使虚假信息、内幕信息在网络上传播。而ICP作为网络内容提供者，一般为投资者提供证券信息，或者作为信息披露网站披露证券市场信息，或者接受发行人、上市公司的委托为其披露信息，因此有获得内幕信息的机会。

以网站形式体现的ICP无论是受指定还是受委托披露相关信息，其行为本质上都属于受托为他人提供服务的行为，基于这种委托关系网站才获取了相关的机密信息。在传统理论上，基于受委托而获取机密信息的人是公司临时内部人或推定内部人，对公司等负有信托义务，一旦网站等利用获取的内幕信息买卖证券、泄露该信息或者建议他人买卖证券，均构成对信赖义务的违反，属于内幕交易的范围，应当承担内幕交易责任。对于网络服务商在证券内幕交易中角色的定位，证券法第七十四条第(五)项规定的保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员以及兜底条款第(七)项规定的国务院证券监督管理机构规定的其他人员可谓密切相关。从立法和执法实践看，目前证券服务机构主要包括证券登记结算公司、证券投资咨询公司、律师事务所、会计师事务所、资产评估机构和信用评级机构，此外，还有一些财经顾问公司、财经公关公司、财经传播公司也不同程度地提供与某些证券业务相关的服务，他们是否属于证券服务机构或者国务院证券监督管理机构规定的其他人员，相关法律法规并无明确规定。如果采用了ICP的形式，是否属于证券服务机构或者国务院证券监督管理机构规定的其他人员，也有待于相关立法、司法解释加以明确，或者由证券监管机构作出指引。

如上所述，无论是界定为证券法中的证券服务机构的有关人员还是国务院证券监督管理机构规定的其他人员，网络服务提供商的工作人员都可以认定为内幕人员。为维护投资者的合法权益和证券市场秩序，笔者认为应当明确网络服务商工作人员的内幕人员身份，具体的路径可以是相关立法、司法解释作出规定，或者由证券监管机构作出指引。

三、黑客的内幕人员身份

黑客问题是指计算机与网络安全技术人员利用其所掌握的网络技术，通过非法手段接近或进入他人的电子计算机系统，篡改资料，窃取机密，或者在网络上截取他人正在传输的账号、密码和交易信息等产生的法律问题。黑客问题随着计算机与网络技术的发展，越来越突出。在美国，黑客进行证券欺诈主要有两种情形：{7}一种是具有计算机专业知识的人非法侵入他人证券经纪账户进行交易，另一种是黑客非法侵入他人电子计算机获取未公开信息进行证券交易。前一种证券欺诈行为中欺诈者多是依靠操纵股票价格谋取更多非法利益，在美国构成操纵证券市场，我国司法实践中也是如此处理的。{8}对于后一种情形，关于黑客是否能被认定为内幕人员，不同法域的理论认识和实践操作不一。

在美国，判断内幕交易的相关理论主要有四个，即戒绝交易，否则公开理论(资讯平等理论)、受任人义务理论(信赖关系理论)、私取理论及消息传递责任理论。{9}内幕人员的认定根据这些不同的理论呈现出相当的差异。根据资讯平等理论，如果不予公开，则不得交易，否则即构成内幕交易。这种理论的弊端在于内部人的范围可能过大，虽然司法实践中相当多的案件采纳了此理论，但在Chiarella v.Unites States一案中美国法院判决不予采纳。信赖关系理论大大缩小了资讯平等理论下内部人的范围，但联邦最高法院认为这种信赖关系只存在于公司董事、具有控制权的大股东以及重要职员，他人则无受任人义务，因而上述三类人之外的人不属内部人范畴。私取理论认为，行为人不需与发行人公司或股东有信赖关系，只要违反了其雇主的工作规定或保守秘密的政策，将其自消息来源所获取的秘密信息据为己有，不当使用该项信息，既可满足内幕交易的构成要件。消息传递责任理论重在确定消息领受人的责任承担问题，问题在于在黑客非法侵入他人电子计算机获取未公开信息进行证券交易的情形下，黑客内幕人员身份的界定适用资讯平等理论有简单易行的优点，但该理论的说服力不足，适用其他几种理论也都不够充分。因为黑客对于发行人公司及其股东、所盗取的信息本身都不存在信赖关系，无法采纳受任人义务理论、私取理论予以解决;黑客直接侵入系统盗取信息不涉及消息传递问题，消息传递责任理论对于黑客内幕人员身份的认定也无能为力。这不能不说是美国内幕交易规制上的一个漏洞，因而，有批评者认为美国SEC应该对证券交易法第10条(b)款所规定的证券市场违规行为公布更详尽的解释规则，Robert Steinbuch认为SEC应该出台一个关于非法获取信息而承担内幕交易的规则，以更清楚地说明非法行为的界限或者出台一个信息公平获取规则。{10}