二、计算机网络环境下的商业秘密

计算机信息网络技术的发展，使商业秘密的保护面临了前所未有的新挑战。电子邮件(e-mail)的普及、国际信息网的运用和电子商务的开展，、"日趋式微的工作忠诚度"个人和企业"不择手段获取商业利益的情形" ，商业秘密时刻处在岌岌可危的状态中。它严重的影响了企业的发展 。

涉及网络对商业秘密的侵犯最经常的技术方式是通过电子邮件的方式，电子邮件传送信息可能造成的商业秘密侵害。由于电子邮件在商务贸易活动中的普遍运用，企业和其员工通过电子邮件有意或者无意侵害商业秘密的情况屡见不鲜。而由于不少企业高层管理者对于电子邮件缺乏必要的了解，还未建立制约制度，使企业内部由于电子邮件造成的隐患有增无减。电子商务的每一重要阶段都会运用电子邮件 ，如在招揽邀约、磋商阶段，用电子邮件散发广告等;在合同订立阶段，运用电子邮件签订合同，在付款阶段，运用电子邮件转发帐单、银行帐号、信用卡号码、各种收据等;在付货阶段，不但数字化商品可以直接通过电子邮件传送，而且以其他方式传送货物，也以电子邮件催促查询，保证合同的适当履行。在这些交易阶段，商业秘密都可能被员工利用计算机网络轻易的泄漏出去，他们还可以利用加密等手段，以对抗企业的监督。美国芝加哥一本《工作场所的因特网》的读物就披露员工泄漏秘密，老板还以为他是在勤奋的工作，也有员工出于过失在发电子邮件时键错按钮将交易秘密信息错传给另外一家客户等等。

此外，以FTP传输文件、BBS电子公告板方式、新闻组和远程登录(Telnet)等方式都可以泄露或窃取等造成对商业秘密的侵害。至于归属纯粹为计算机网络犯罪的入侵、破坏秘密信息类型的犯罪行为 ，则更属商业秘密的大敌，对于这一层次的网络安全问题，各类企事业单位就更不能不做好预防的工作。

三、中美商业秘密法比较研究

美国法律上商业秘密的概念，大约是在十九世纪中由英国传入美国，而首次适用出现于文献上的记载距今已超过一百五十年。在Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. 一案中，美国最高法院首席法官(Chief Justice)Warren Burger曾表示：维护商业伦理与鼓励发明是商业秘密法背后的既定政策。因此，商业秘密法一方面宣示了强调应在商业关系中维护伦理道德规范的公共秩序，也同时意图由此扩大专有知识的保护以利各类企业能够致力于新发明的阐研。

英美法系认为，商业秘密法是建立于侵权法及财产法上的权利，顺理成章可以得出，商业秘密应属于一种财产权(property right)的结论。从美国法院的一系列判决中可以清晰看到此种观念的形成。1984年的Ruckelshaus v. Monsanto 一案中，美国最高法院认为，州法院所认定的商业秘密是受到宪法第五修正案所保护的一种财产。在Carpenter v. United States案中，更进一步确立将商业秘密视为财产的原则 。当时美国法院遇到的商业秘密的纠纷，与我国近几年来遇到的侵犯商业秘密的纠纷有着惊人的相似。那时美国法院一直在如何界定离职或称"跳槽"员工原雇主保护其商业秘密的权利与离职员工实现其工作权间，进行不懈地探索和辛苦的判断。跳槽员工从其原企业取得的一般知识或商业秘密，是否会被认为是对原企业商业秘密的盗用，这是许多商业秘密纠纷案件争执的核心问题所在。

美国侵权行为汇编第757条指出，商业秘密是可以构成任何配方、模型、设计、或编辑而使用于商业上的信息，并且能够给予机会与具有获取利益的优势。侵权行为汇编列举了6项说明以规范商业秘密的定义：⑴该项信息在企业外部被知悉的程度;⑵该项信息在企业内部员工或其他人被知悉的程度;⑶企业为保护该项信息安全所采用的方法的程度;⑷对企业与其竞争者而言，该项信息的价值程度;⑸企业在研发该项信息所耗费的人力等与金钱;⑹该项信息可能被其他人正当取得或复制的难易度。在以上6项说明中，美国法院一般以第⑶、⑷项为重要考虑因素，即法院在判断是否构成商业秘密时，主要是基于对该项信息的新颖性(novelty)与商业价值(commercial value)的判断和把握。

1996年美国国会通过了美国经济间谍法(EEA)。由于我国台湾商界人士近期发生了几起涉嫌触犯该法而遭美国联邦调查局的逮捕或起诉的案件，该法应当引起我们的极大重视。美国经济间谍法是美国联邦调查局(FBI)所强力支持，并基于侵犯每个企业的经济利益也是对美国国家安全的威胁的理念而制定。该法对商业秘密的界定范围非常广泛，包括任何有形与无形的资料。该法商业秘密规定的构成要件有二：一，为权利人对该资料有效的保护措施;二，为资料具有价值且不为公众所知悉。该法规定意图窃密就会被认为违法而受到刑事起诉;该法甚至规定此种刑事起诉可以对美国境外的人发生效力，如在美国境内以电话或电子邮件等将商业秘密传送到美国境外，在美国境外接受商业秘密的人也有可能受到美国依据该法的刑事起诉。最应当予以注意的是美国联邦调查局在侦破侵犯商业秘密案件中，常常采用诱捕的方式，可以通过法官授权或者当事人同意 既可以在任何场合、地点等利用窃听、搜查等密侦手段，甚至对嫌疑人进行诱捕。美国经济间谍法规定对违法者最高可以判处15年的有期徒刑，对个人最高可以判处50万元美元罚金，对公司等可以判处1千万美元罚金。如发现一次窃取了5项商业秘密，5项商业秘密要分别定罪，罚金也是一项的5倍 。

美国法院近年来的案例也值得我们注意。有专家收集比较典型的经济间谍法案例有6起之多 。在Worthing一案中被告Patrick Worthing企图把本公司的蓝图、产品规格设计说明书以及新机器结构的说明录像带等秘密资料贩卖给竞争对手Owens Corning公司，但该公司不为所动且警告被告所在公司，也通知了联邦调查局。结局是Worthing被判处15个月有期徒刑，缓刑3年，其弟弟因提供100美元帮助犯罪被判处5年缓刑及6个月住所拘留。

有趣的是涉及网络的两起案件则又呈现另一番的情形。如1999年11月美国密西根州底特律地方法院还在审理的世界第二大汽车制造商福特公司诉Robert Lane侵犯商业秘密一案，福特公司要求被告撤销其www.blueovalnews.com的网站。因为该网站上载了原告未来汽车产品计划书等机密文件112份，原告一边警告自己的员工不得向被告传发秘密文件，一边对被告采取法律行动。受诉法院已经颁布了临时性禁令(temporary restraining order),防止秘密传播、扩散，但却以言论自由为由未同意原告关闭该网站的请求 。

美国的几个立法及司法实践对我国网络商业秘密纠纷的处理，具有借鉴的意义。

四、侵犯商业秘密行为的认定

我国反不正当竞争法第十条规定，"经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密"，该条还规定，"第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密"。上述规定是认定侵犯商业秘密行为的法律依据。

目前，较常见的侵犯商业秘密的情形有：1)在人员流动过程中，单位职工带走原单位的商业秘密，到新的单位披露、使用;2)他人以利诱方式，使单位职工泄露本单位商业秘密;3)直接盗窃他人的商业秘密，包括盗窃技术图纸和资料，盗窃实验样品，盗窃经营计划等文件;4)职工为泄私愤而泄露单位商业秘密等。在司法实践中，确定是否侵犯商业秘密主要从以下几个方面进行：

首先，应当确定权利人是否存在一项有效的商业秘密。不仅应当弄清楚所称的商业秘密的内容，还应当认真审查该项要求保护的信息，是否满足商业秘密的构成要件，即从是否具有秘密性，是否能够带来经济利益，有无合理的保密措施等方面来确定该项信息应否受到保护。在审查是否存在商业秘密问题上，要由原告陈述其商业秘密的内容，以及其所采取的保密措施，并作举证。被控侵权人对权利人所持商业秘密的内容、保密措施等有异议的，应当由其为此举证。

其次，应当查明被控侵权人所掌握的该项秘密信息的来源。被控侵犯商业秘密的人，经常辩称其商业秘密是通过合法途径得到的，因此，查明其信息的由来十分重要。在多数案件中，查明被控侵权人有关信息的由来，对于查明侵权人是否采取了不正当手段至关重要。

再者，要确认被控侵权人是否采用了不正当手段。这是确定被控侵权人是否实施了不正当竞争行为的必要条件。只有侵权人采取了不正当手段获取、披露、使用他人的商业秘密，才承担相应的法律责任。不正当手段主要有胁迫、利诱、盗窃等。其他违反公认的商业道德的手段，也属于不正当手段。对于采取不正当手段获取、使用、披露商业秘密的，可以直接认定行为人有过错，要求其承担法律责任。