由于法律传统的不同,两大法系对无权代理之追认的认识存在差异。在英美法中,代理关系是通过当事人之间的协议产生的(2),而追认代理是由被代理人的单方行为使被代理人与代理人之间建立代理关系,这在英美代理法的理论上引起了争论,争论的焦点在于追认是单方授权行为,还是双方合意行为?合意论者认为,追认与事前授权一样,是一种合意行为,不是一种单方行为。因为代理人在实施无权代理行为时,既向第三人表明自己代表被代理人行事,也向被代理人表明自己愿意担任其代理人,而被代理人的追认就是对代理人愿意担任其代理人这一要约的承诺[3]。反对者则认为,在追认代理下,被代理人与代理人之间不是由追认创设的,因为这种关系依赖于协议,而被代理人对代理人未经授权行为的单方接受不能产生协议。于是,追认的全部意义在于,产生未经授权的行为予以授权的效果[4]。根据反对论者的观点,追认只是对无权代理人的一种授权,追认的合理根据在于,法律的角色是满足当事人尤其是第三人的合理期待。这一观点得到了立法的认可,《美国代理法重述(第三次)》第401条第1款明确规定:“追认是本人对他人先前行为的确认,赋予该行为具有与经过实际授权的代理人的行为相同的法律效力”。

英美法上的追认代理是与协议代理相对而言的,是作为有权代理的一种特殊形式,但是在大陆法系各国的立法中,无权代理不产生代理的法律后果,因而不属于任何代理形式,只是在例外情形下,为了保护本人的利益,经过本人的追认才可以产生有权代理的后果。因为无权代理行为首先涉及到的是本人的利益,应当由本人来决定该行为的效力。本人可以通过追认,使该行为溯及于行为成立时发生法律效力,如同代理人最初获得授权一样;也可以拒绝追认,使该行为注定对自己不发生法律行为的效力,而由无权代理人承受这一行为的后果。是否作出追认,乃是本人的自由,无权代理人或第三人不得强迫其追认或不追认,因而追认为本人的一项权利,在性质上为形成权。此外,追认就是将无权代理行为的后果归属于自己的意思表示,因而行使追认权的行为,属于有相对人的单方法律行为,追认的意思表示一经作出即可发生法律效力,无需相对方同意或不同意。可见,同样是追认,在英美法上追认影响的是被代理人与代理人的关系,而在大陆法上追认影响的则是被代理人与第三人之间的关系。究其原因,在英美法上代理与委托混而不分,代理的内部关系与外部关系是等同的,但在大陆法系,代理独立于委托,代理关系区分为内部关系和外部关系。不过,无权代理行为经过本人的追认后,无论是英美法还是大陆法,都产生有权代理的后果,就此而言,追认行为在实质上都是对无权代理人的事后授权[5]53。

二、追认的主体只能是被代理的本人