三、国外的实践：借鉴与启示

(一)国外的理论与实践

通过上文的分析，不难看出，解决《民事诉讼法》地域管辖规定在涉网案件适用上的问题，只能通过完善司法技术来实现。事实上，国外在涉网案件管辖问题上，也经历了从修改地域管辖立法到完善司法技术的转变。

1.国外理论发展概述。在互联网刚出现的时候，涉网案件的地域管辖问题，并没有引起法律理论界与实务界的重视。传统上，地域管辖被认为是以国家的地域为中心的(state centric)问题。但随着互联网的普及，有人提出传统意义上确定管辖的标准：以国家的地域为中心的方式，并不完全适用于涉网案件。

在这样的背景下，1996年前后，陆续有人提出了管辖权相对理论，认为互联网是区别于现实世界(real world)的新法域，应从法律的角度为其设立一个独特的规则，而涉网案件的管辖则应当通过这个独特的规则来调整。[11]

但真正对国外的实务部门产生过影响的，是随后提出的新主权理论。该理论的核心观点认为，应当将互联网看作是一个自治领域，政府不得干预。美国联邦政府受这个观点的影响，于1997年发布过一个总统令，放弃了美国政府对许多互联网事务的管理权，并要求联邦各机构认可互联网的特殊性，包括承认互联网的自我管理能力。[12]

然而到了2005年，各国政府的态度发生了很大的变化，没有国家会继续放弃对涉网案件的管辖权。在涉网案件上，几乎没有国家再去尝试新的管辖理论，而是努力将传统的地域管辖理论应用于新的涉网案件中。

有一种观点很好地解释了这种转变。有学者认为，互联网并没有改变国家地域位置在世界政治结构中的作用，也没改变传统的地域管辖区分方法。它只是对传统的国家地域位置决定管辖的规则产生了一些影响。这种影响，就像出版机构刚出现时的影响一样，只是扩大了信息传播的效果，使行为的效果跨国和跨地区变得更为容易。[13]

这种转变的另一个理由是人们已经认识到，管辖权相对理论和新主权理论过分夸大了互联网在地域管辖法院确定上的困难，并且在管辖法院的判断问题上陷入了一个误区：过分关注互联网技术本身。现在国外的学者已经十分明确：互联网本身的技术性问题，不是法学家和法律家应当关注的，而是应当由技术人员去解决的问题。讨论网页操作人员(website operators)能不能自己采取措施限制自己的行为在网上发生影响的区域，对于研究法律问题的人来讲，完全没有意义。对于研究法律问题的人来讲，应当关心的是互联网技术产生的影响，而不应当去研究互联网技术本身。[14]

2.美国法院的实践。直接引起我国学者热议涉网案件地域管辖应当修改调整这一话题的，是美国法院所作的对涉网案件有影响力的判决。但这些案件在地域管辖问题的处理上，美国法院并没有创造新的管辖规则，而是通过合理解释传统的管辖规则来解决涉网案件的管辖法院判断问题。

以目前备受我国学者关注的Zippo Mfr. Co.v.Zippo Dot Com, Inc.案管辖法院的判断问题为例。[15]该案需要解决的是互联网域名争议，具体案情是：原告Zippo制造商(Zippo Mfr)是位于美国宾夕法尼亚州的一家打火机制造商，被告Zippo网络公司(Zippo Dot Com)是位于加利福尼亚州的一家网络公司，以“zippo.com” , “zippo. net” and “zipponews. com”作为域名，因此原告Zippo制造商向原告所在地宾夕法尼亚州地方法院起诉被告Zippo网络公司侵犯了原告的商标权。但是被告在宾夕法尼亚州并没有办公场所，也没有雇员或者代理机构，被告的营业地和网络服务器所在地都在加利福尼亚州。被告提出原告所在的宾夕法尼亚州没有管辖权，不过上诉法院最终认为宾夕法尼亚州西部地区法院有管辖权，驳回了被告的异议。[16]

在说明该案的法官是如何认定地域管辖法院之前，必须先要明确，美国的地域管辖制度与我国并不完全相同。在美国，要判断一个法院的地域管辖是否正确，必须同时注意两个方面：(1)属人管辖权(jurisdiction over persons)是否正确?(2)审判地(venue)是否正确?属人管辖权，解决的是应当由哪个州法院或者由位于哪个州的联邦法院管辖的问题;审判地解决的是，如果该州的法院有多个，应当由哪一地的法院管辖的问题。由于在宾夕法尼亚州，除了有西部地区法院以外，还有东部地区法院。因此，上诉法院在最终认定宾夕法尼亚州西部地区法院有管辖权的判决中，是从属人管辖权和审判地两方面说明的。

在判断宾夕法尼亚州西部地区法院是否有管辖权时，必须要同时解决上述两方面的问题：(1)按照《宾夕法尼亚州法典》第42卷第5322条规定的宾夕法尼亚州长臂管辖法，宾夕法尼亚州法院是否有属人管辖权;(2)按照《美国法典》第28卷第第1391 (b)条和第1391 (c)条，宾夕法尼亚州西部地区法院是否为正确的审判地。

在整个判决中，上诉法院并没有创造出新的管辖规则，而是适用上述两方面的法律来解释管辖法院问题。只是在解释长臂管辖规则时，提出了要区分被告网站的行为与法院的联系程度，即提出了国内不少学者介绍过的滑动标尺理论。事实上，国内已经有学者意识到美国法院有关地域管辖法院判断上的新理论，并不是在创造新的管辖规则，而是在现有的管辖制度框架下，通过解释的方式，将现在的地域管辖规则适用于涉网案件管辖法院的判断上。[17]

(二)对我国的启示意义

国外在涉网案件地域管辖方面的立法和司法实践，对于解决我国涉网案件的地域管辖问题，具有以下三点启示：

1.应当认识到国内地域管辖与涉外地域管辖存在差异，不能用修改涉外地域管辖的理论去修改国内的地域管辖规定。国内民事诉讼中的地域管辖解决的是我国某个具体的法院对于特定案件有没有管辖权的问题。涉外民事诉讼地域管辖解决的是某个国家的法院对于特定案件有没有管辖权的问题。尽管国内民事诉讼中的地域管辖与涉外民事诉讼中的地域管辖是有内在联系的，但两者也存在区别：某些能够确定某个特定案件由某个国家管辖的规则，并不能用来解决由该国某地法院管辖的问题。例如在涉外民事诉讼中，在确定地域管辖时，国家主权是一个重要的考虑因素。[18]但这一因素却不影响国内民事诉讼地域管辖制度的设置。这是在讨论完善国内涉网案件地域管辖时，首先必须明确的问题。

2.不能过于关注互联网技术过程而忽略了从民事诉讼整体去讨论涉网案件的管辖问题。如果人们比较关注涉网案件地域管辖问题，修改和完善的建议很自然地会围绕涉网案件展开，容易忽略与整个地域管辖制度的协调，导致涉网案件地域管辖的完善建议顾此失彼。例如规定：“网络着作权侵权纠纷案件由原告发现侵权内容的计算机终端所在地法院管辖”，这一规定会引发这样的问题：《民事诉讼法》对侵权案件地域管辖的规定(即被告住所地和侵权行为地法院有管辖权的规定)在网络着作权侵权中还能不能适用?事实上，无论《民事诉讼法》对侵权案件地域管辖的规定能否适用于网络着作权侵权，都会有问题。因为两类规定本身就是重合的。《民事诉讼法》对侵权案件地域管辖的规定，是从案件的实体法律关系性质角度展开的。但涉网案件并不是按案件的实体法律关系性质为基础进行归类的，而是考虑到这些案件的纠纷发生原因与互联网有关系，加上涉网案件本身的范围有争议，很难从范围上进行明确的界定，因此交错地从实体法律关系性质和纠纷发生原因去规定地域管辖，必然会引起适用上的问题。

3.不能误将司法实践的做法当作法典的变动。法典与司法操作是有分工的。法典中的地域管辖规定固然可以应对涉网案件的管辖问题，但法典的规定在具体司法实践中，还有一个应用于具体案件的过程。在明确法典规定不需要也不能变动以后，解决涉网案件地域管辖的突破点，应当是解决如何在个案里具体应用地域管辖规则的问题。美国法院的实践告诉我们，涉网案件的出现，事实上，只是一个法律适用的问题，并不需要建构全新的规则体系。

四、完善司法技术的思路：实体法、证据与司法解释

在明确了解决我国涉网地域管辖问题的方向是解决司法实践中的法律适用问题后，本文尝试从司法技术的角度，来谈谈解决的思路。

(一)判断管辖法院应结合实体法

《民事诉讼法》是从实体法的角度规定地域管辖的，因此在判断某个涉网案件的管辖法院是否正确时，必须结合实体法的规定。《民事诉讼法》在规定每一类实体案件的地域管辖法院时，在对管辖法院的规定上，采用的是实体法上的概念。在面对具体的涉网案件时，受案法院判断自己有没有管辖权，应当先判断有没有法条中规定的行为，再判断行为的对应地点。

例如，原告是甲地A公司，被告是乙地B公司，双方都有各自的网页。现在原告认为被告的主页与自己的主页类似，容易产生误导，因此认为自己网页的着作权受到侵害，向自己公司服务器所在地甲地法院起诉。由于本案是侵权案件，应当按照侵权纠纷管辖的规定进行判断。如果甲地法院行使管辖权，理由只能是侵权行为地。因此，法院应当先根据原告的证据判断在甲地有没有出现过侵权行为，再对甲地是否是侵权行为对应的侵权行为地作出认定。不能脱离实体法去讨论网址所在地、服务器所在地或者计算机设备所在地，以及是否有管辖权的情况。因为对某个案件来讲，网址所在地可能是侵权行为地，但并不能说所有的网址所在地都是侵权行为地，也就无法形成根据网址所在地确定管辖的一般性结论。

(二)管辖疑难问题的处理方法

法官判断某个特定的法院是否有管辖权，有时会因为管辖事实难以认定，出现判断上的困难。笔者认为，这可以运用以下两种手段解决。

1.司法鉴定。司法鉴定可以弥补法官在事实认定能力上的不足。[19]从计算机和互联网技术的发展来讲，网络空间与现实空间的对应关系，总是随着技术的发展而不断调整，从而在两者间产生一种紧张关系。技术的进步，一方面使网络操作者更容易隐藏自己和自己的行为，另一方面又让物证技术更容易发现网络不当操作者及行为的地点。司法鉴定有助于法官解决管辖事实认定上的困难。

2.经验法则。当然，也应当看到，如果每个案件都进行司法鉴定，会增大当事人起诉的难度。因此，对于涉网案件管辖法院的判断，法官应当更为经常地运用经验法则进行事实推定。对于涉网案件，在认定管辖事实时，法官完全可以根据自己的经验法则来认定。所谓经验法则，是指人们从生活经验中归纳出的关于事物因果关系或者属性状态的法则或者知识。科学规律就是一种经验法则。[20]被告在网络上实施看似无迹可寻的行为，通过一定的科学技术方法(如进行司法鉴定)，总能找到实施行为的物理地点。网上行为与现实中物理地点的对应关系，是可以通过一定的方法查明的。查明的过程，对于初晓相关技术原理的法官来讲，依靠的就是经验法则。

当然，有时法官运用经验法则认定管辖事实时，会出现偏差，在程序上应当允许对方当事人提出相反的证据推翻法官的认定，因此应当允许对方提出管辖权异议。

(三)司法解释对于判断涉网案件管辖的作用

地域管辖方面的司法解释，对于帮助法官形成地域管辖问题上的共识具有积极作用。相信通过司法解释来处理地域管辖上的复杂问题，仍然是今后我国民事司法实践必需采用的方式。但考虑到法典与司法操作之间存在着基本的分工，对于涉网案件地域管辖的司法解释，最好限于对法律理解和管辖事实认定进行解释。