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在民事诉讼法中设立行为保全制度初探

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2013-12-10


    三、我国行为保全制度的立法建议
  行为保全制度与财产保全制度两者的宗旨是相同的。因此在原则性的方面,财产保全的一些规定可以准用于行为保全,这部分本文不再赘述。但是由于行为保全的对象与财产保全有明显的不同,所以在申请条件、救济手段、保全方式等方面,两者存在着相异之处。
  根据台湾学者的普遍观点,行为保全按功能与目的区分可以再细分为确保性的行为保全和满足性的行为保全。前者是为确保日后的诉讼结果有得以执行的基础,如前述离婚抚养权纠纷一案。后者则是“为维持现在的秩序,暂时满足申请人的权利或确保申请人现有权益不受被申请人的继续侵害而采取保全措施”,  (注:转引(德)  Jaueming,  zwangsvollstreckungs—und  KonKursrecht,  16.  aufl.  s.  144f.  )其实施与否取决于申请人面临的紧急情势,如前述承租人要拆除房屋阁楼的情况以及场地租赁合同纠纷一案。按被保全行为的性质区分,满足性的行为保全又可分为履行性的行为保全与禁止性的行为保全。上述观点值得我们借鉴,可考虑在申请条件、保全方式、救济手段等方面区别不同类型的行为保全作出不同的规定。
    (一)行为保全的申请条件
  就确保性行为保全来说,申请的有效条件包括:(1  )申请人须具备保全请求资格。首先,申请人无论于诉前或诉讼中,又无论在本诉中或在反诉中申请行为保全都须为本案的适格当事人。原则上,案件已起诉的,应为适格原告或适格有独立请求权的第三人;未起诉的,应为案件的准诉讼主体。也就是说申请人须享有民事请求权及其有民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力。这是申请人得以申请保全的前提。因为保全只是诉讼程序中的一个非必然附属程序,非案件适格当事人,自然无从谈申请保全。(2  )须有证据证明被申请人的行为会导致日后的判决有无法执行或难以执行的可能,确有保全的必要。作为当事人,对此主张自然负有举证的责任,但至于是否被认定则是法院自由裁量权的范围。
  就满足性行为保全来说,申请的有效条件同样应包括两点,上述第一点的要求自应在内,只是在“确有保全的必要”这一要件上,当事人应举证证明被申请人的行为若不及时被保全则会令其遭受损失或面临损失扩大的危险。当然这里,申请人须有证据证明其根据法律或合同享有合法民事请求权。
    (二)被申请人的救济手段
  所谓救济手段是对被申请人而言的。行为保全对于申请人来说是一种救济措施。但对于被申请人则会产生潜在不利甚至现实不利。那么,制度本身就需要有相应的救济手段来平衡这种法益的倾斜。财产保全制度中要求申请人提供担保的方法在行为保全中应可适用,但就担保金额大小的确定较为复杂。本文认为,担保金额的大小应由法院根据被申请人若被错误申请行为保全将受到的损失来作出裁定,申请人或被申请人不服的可以就金额大小的裁定申请复议一次。当然,对于该金额的估算较财产保全要困难得多。如非情况紧急,法院宜就此举行听证,听取双方当事人意见,若情况紧急,法院宜就此举行听证,听取双方当事人意见,若情况紧急,法院应依自由裁量权,根据具体案件作出裁定。另,由于行为保全是就金钱请求以外的请求提出,故不存在被申请人向法院或申请人提供担保而请求法院解除保全的情况。除非申请人自己向法院申请解除保全措施或因申请人在起诉前申请行为保全但未在其后的法定期间内向有管辖权法院起诉而导致法院自动解除保全措施,否则在保全期间内,保全措施当然有效。

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