现实中,有一些法律法规或者部门规章中所规定的行政处罚与行政处罚法所规定的不符,根据法律的位阶,下位阶的法律必须服从上位阶的法律,但在实践中这些位阶较低的法律法规却被行政机关以“恶法亦法”的理由执行。根据“恶法亦法”这一论点英国法学家、分析法学派的创始人约翰。奥斯汀的观点,法是主权者以制裁作为后盾或威胁的强制命令。法与道德无关,或至少两者不存在必然的联系,法律即使是不道德或不正义的,但只要是合法地制定的,仍应具有法律效力。“恶法亦法”的观点的在二战后受到了现今世界主流自然法学派广泛的质疑,他们认为“恶法非法”,但“恶法亦法”的观点至今仍为我国法学界主流所认可。建国以来,由于国家政治环境的动荡、立法技术的不足加之法律相对于社会发展的滞后性等原因,我国所颁布施行的各种法律中,有一些可以被认为是“恶法”。在我国持“恶法亦法”论的主要有以下两点理由:一是“良法”与“恶法”之间没有一个准确评价标准来证明什么是“良法”什么是“恶法”;二是在执法过程中执法人员面临的只是法律,而不能分良法与恶法,否则,法律将无法树立权威。实质上“恶法亦法”在我国得到认可是由党的领导的权威性所决定的,党领导我国建立社会主义法治社会时间不长,需要树立法律的权威。但无论如何“恶法亦法”的逻辑不应被滥用,因为“恶法”往往会与社会公序良俗相矛盾,“恶法”的滥用会有损于党与政府的权威。现阶段我国争议最大的“恶法”莫过于1957年8月1日全国人大常委会批准颁布的《关于劳动教养问题的决定》以及有关法律、法规所建立的劳动教养制度,劳教制度明显违反了劳动处罚法限制人身自由的行政处罚只能由法律设定的规定,但劳动处罚法运行17年来,劳动教养制度并未遭到废止。

(二)被认可的“毒树之果”

“毒树之果”(fruits of the poisonous tree)是指以非法搜查、讯问而获取的证据为线索,再通过合法的程序获得的证据,前一种证据因为法取得而称之为“毒树”,后一种证据则被称之为“毒树之果” .采用毒树之果原则是相关国家重视程序正义的具体表现。虽然从我国行政处罚法、行政诉讼法以及相关司法解释规定上来看,行政处罚证据规则已经比较完善,不存在难以认定事实的问题。但在实际执法过程中,行政机关受我国自古以来重实体轻程序传统的影响,在行政处罚时由于往往只注重处罚结果,在认定事实时往往会违背行政处罚证据规则。很多行政执法机关认为只要处罚结果符合法律规定就可以,对于所认定的事实是否符合行政处罚证据规则不予关注。假设将毒树之果的范围扩大到我国行政处罚的证据规则上,可以发现毒树之果所代表的非法证据一直被我国行政机关在行政执法中所认可。目前,我国行政执法机关的行政处罚中,同时存在着作为式的程序违法以及不作为式的程序违法。作为式的违法最典型的莫过于钓鱼执法,行政执法部门故意采取某种方式、隐藏身份,引诱当事人从事违法行为,从而将其抓捕的执法法式,其形式类似其他一些国家的“诱惑侦查”,但其性质却是利用公权力为欺骗手段,谋取部门利益,属于“权利敲诈”。不作为式的行政处罚程序违法最典型的我国行政处罚法中所规定的问听证制度形同虚设。行政处罚法规定的听证制度,是当事人行使陈述权和申辩权的重要方式,它赋予了当事人提出意见和进行申辩的机会。对于当事人来说,行使处罚申请听证程序的权利是十分重要的。但在现实中,行政处罚法中的听证程序往往被行政机关所束之高阁。

(三)违法处罚“皇帝的新衣”

行政处罚法第三条明确规定:没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。但在实践中,很多无效的行政处罚在双方都知道其实质无效上最终却能以合法的形式表现出来,将苏联持不同政见者索尔尼琴讲的一句话稍微改编下便是:我们知道他们在违法处罚,他们也知道他们在违法处罚,他们知道我们知道他们在违法处罚,我们也知道他们知道我们知道他们在违法处罚 .于是乎,“合法”最终变成了这些违法处罚“皇帝的新衣”。之所以这些违法的行政处罚最终被合法化,原因主要有以下几点:一是行政执法机关对行政执法本身缺乏一种有效的监督约束机制,纠错机制更是缺乏内部动力。虽说,我国对行政执法机关的监督总类很多,有行政机关基于上下级关系的内部监督,还有党的监督、人大的监督、司法监督、群众监督等外部监督。但是,这些监督一般都存在于纸面上,普遍存在着监督不力的现象。二是行政相对人对行政处罚未提起行政复议或者行政诉讼,使得违法行政处罚得不到纠正。就如同一份判决书,当事人如果未在法定的时间内日出上诉,纵使判决书上存在事实不清或适用法律错误的问题,这份判决最终仍是有效的。行政相对人未提起行政复议或行政诉讼一般有两种原因,一种是因为法律知识的欠缺,另外一种是因为心存疑虑,担心行政执法机关利用手中的合法伤害权“报复”。前一种情况可因为法律知识特别是行政法知识的普及而得到改善,通过近些年不断上升的行政诉讼的数量便可看出。而后一种情况,由于行政执法机关与行政相对人之间的关系比较特殊与固定,在短期内很难有所改观。

三、对合法伤害权的规范与制约

(一)将合法伤害权关进牢笼中

习近平总书记在参加中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议时,强调要加强对权力运行的制约和监督,把权力关进制度的笼子里。合法伤害权作为行政执法机关手中一种比较特殊的权力,一种以政府权力以合法性名义为依托的权利,是权有者的专利。更应当关进制度的牢笼中。否则,只要有权利的存在,只要这种权利缺乏制约或者制衡,则这种权力必然有寻租的可能。牢笼之外的合法伤害权是可怕的,监督不力会成为合法伤害权寻租的必然,如果监督机制发挥作用了,扎牢管束合法伤害权的牢笼,就能防患于未然。除了各级监督之外,还必须强调依法行政,特别是要严格的依照程序法。程序是看得见的正义,程序是可以查出行政执法、司法人员是否在枉法徇私、偷奸耍滑,是否在挂羊头卖狗肉的有效手段,也是可以促进相关工作效率及可采纳率的有效工具。而且,正是因为有法律程序,程序上予以正义,予以重视,公民的权利才能更好的保护。因此,有效的监督予加上严格的执法程序,可以构成合法伤害权最可靠的牢笼。

(二)严格落实行政处罚法

在建设社会主义法治社会的今天,法律法规的落实对于进一步完善社会主义法律体系,避免法律法规的“盲区”,对于社会的发展都起到积极的作用。严格落实行政处罚法,可以使相关合法伤害权的使用达到符合合法性及合理性以及使用目的的正确性的要求。行政处罚法自1996年10月1日施行以来,对于规范行政处罚的设定与实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维持公共利益和社会秩序,保护行政相对人的合法权益起到了很好的促进作用。要严格落实行政处罚法首先应对违法劳动处罚法的劳动教养制度进行改革,虽然中国官方早在2005年就已经把《违法行为矫治法》列于了立法规划,但由于受到公安部门的抵制,一直未能完成该项立法。 近两年由于在重庆发生的任建宇劳动教养按以及在湖南永州发生的上访妈妈唐慧劳动教养案件引发了人们对劳动教养制度高度关注,并且使得劳动教养制度的存废争议达到沸点,改革现行的劳动教养制度已经形成社会共识。国务院总理李克强在首次记者见面会上在被问及的中国劳教制度的改革方案时表示,有关部门正在抓紧研究制定,年内有望出台,这无疑会为劳动教养的争议画上了完美的休止符。另外严格落实行政处罚法还需严格执行行政处罚法中关于行政处罚程序的相关规定。行政处罚程序,是指行政处罚所必需遵循或者履行法定步骤和方式,是对行政主体实施行政处罚的规范,是实施行政处罚的合法操作流程,并以保障公民、法人和其他组织的合法权益为目的。程序正义能够彰显法治的精神和要求,是法治理念和价值的体现。行政机关亟待改变目前行政处罚中滥用简易程序而忽视听证程序的局面。

(三)增加社会公众的参与