合法伤害权中“伤害”的种类繁多,光是行政处罚法中就具体规定了警告、罚款、没收违法所得等七种处罚,“伤害”的轻重程度也可从小至批评教育大至剥夺人身自由甚至判处死刑。正因为伤害的种类、轻重程度不一,但其使用却事关公平正义与社会价值,因此必须对伤害的使用进行限制。首先,伤害必须遵循合法性的限制。当法律对行政处罚的作出有明确规定时,合法伤害权的行使者必须严格按照法律规定来认定事实与适用法律,要通过行使者的智慧诠释立法者的意图、将形形色色的各类案件纳入法律法规的范围,作出合法的裁判。 此外,合法伤害权的作出应受到合理性的限制。合法伤害权在更多的时候被行使者理解为自由裁量权,但在行使自由裁量权时,并不是放纵行使者的恣意,自由裁量的正当与否,应接受法律规范的目的与裁决的社会效果的检验。将自由裁量权看作是合法伤害权与古代官员将自己的薪酬比喻为“民脂民膏”作为警醒有异曲同工之效。合法伤害权的行使如背离了合理性的原则,则不可能被社会认可和接受,法律的公正和权威必然会受到影响。最后合法伤害权还应受到使用目的性的限制。合法伤害权的行使应当单纯的遵循立法的本来目的,不应变成合法第祸害他人的权利。现实中不时出现的“钓鱼执法”或者为完成考核任务等作出的合法伤害则明显违背了立法者的本意。

(三)是权力亦应是权利

医生、消防队员等因为其职业的特殊性而拥有一定的合法伤害权,普通公民也可以因法律的规定而享有合法伤害权,典型的如正当防卫与紧急避险。但医生、消防队员或者公民在行使合法伤害权的一般均以权利的形式表现出来,因为其往往被赋予相应的义务,如医生有救死扶伤的义务,消防队员有抢险救灾的义务。而我国目前行政机关或者说公权力所拥有的合法伤害权一般都是以权力的行使表现处来,相对人往往只有服从,对行使者一直缺乏有效的监督。合法伤害权可以具有很大的灵活性,从权利的性质来看,任何一项权力都具有腐蚀性,并总是趋于滥用,而合法伤害权的灵活性特点又决定了它更容易被滥用,行使不当必然导致公权力专横、严重损害社会公平正义。正如同习总书记最近所指出的应当将权力关进制度的牢笼中,合法伤害权同样也应当受到相应的限制。行政机关在作出合法伤害权的同时必须应当遵循的义务是程序合法。正所谓程序是看得见的争议,程序合法是合法伤害权最为可靠的牢笼。

二、行政处罚法实施中所碰到的问题

(一)“恶法亦法”逻辑的滥用

现实中,有一些法律法规或者部门规章中所规定的行政处罚与行政处罚法所规定的不符,根据法律的位阶,下位阶的法律必须服从上位阶的法律,但在实践中这些位阶较低的法律法规却被行政机关以“恶法亦法”的理由执行。根据“恶法亦法”这一论点英国法学家、分析法学派的创始人约翰。奥斯汀的观点,法是主权者以制裁作为后盾或威胁的强制命令。法与道德无关,或至少两者不存在必然的联系,法律即使是不道德或不正义的,但只要是合法地制定的,仍应具有法律效力。“恶法亦法”的观点的在二战后受到了现今世界主流自然法学派广泛的质疑,他们认为“恶法非法”,但“恶法亦法”的观点至今仍为我国法学界主流所认可。建国以来,由于国家政治环境的动荡、立法技术的不足加之法律相对于社会发展的滞后性等原因,我国所颁布施行的各种法律中,有一些可以被认为是“恶法”。在我国持“恶法亦法”论的主要有以下两点理由:一是“良法”与“恶法”之间没有一个准确评价标准来证明什么是“良法”什么是“恶法”;二是在执法过程中执法人员面临的只是法律,而不能分良法与恶法,否则,法律将无法树立权威。实质上“恶法亦法”在我国得到认可是由党的领导的权威性所决定的,党领导我国建立社会主义法治社会时间不长,需要树立法律的权威。但无论如何“恶法亦法”的逻辑不应被滥用,因为“恶法”往往会与社会公序良俗相矛盾,“恶法”的滥用会有损于党与政府的权威。现阶段我国争议最大的“恶法”莫过于1957年8月1日全国人大常委会批准颁布的《关于劳动教养问题的决定》以及有关法律、法规所建立的劳动教养制度,劳教制度明显违反了劳动处罚法限制人身自由的行政处罚只能由法律设定的规定,但劳动处罚法运行17年来,劳动教养制度并未遭到废止。

(二)被认可的“毒树之果”