三、社会宪政的理论基础

(一)公共领域的二元化是社会宪政的社会学基础

政治国家与市民社会二分、公共领域和私人领域相互独立的自由主义理论是现代西方宪政的逻辑前提。在这一前提之下，国家是惟一的公共领域，宪法作为典型的公法必然与国家直接相关，而宪政也只能是国家层面的宪政。可以说，这一理论设定和制度体系与当时的社会现实是基本吻合的。昂格尔称之为“西方社会的深层结构”。{10}139。从18世纪现代西方宪政的确立到20世纪60年代社会组织的崛起，市民社会和政治国家的二分及一元化的国家公共领域，这一结构从未发生过实质性改变。尽管在20世纪西方国家经历了从守夜人国家到福利国家的变迁，国家获得了福利供给、社会服务等积极功能，但也只是国家的职能的局部增加而已，并未分化出一个新的公共领域。正如哈贝马斯所言，和形式法相比，福利法建立在同一个“基本权利系统”之上，只不过是随着“社会图景”的变化，导致了不同的理解而已。{11}772就宪政而言，这一时期的宪政模式虽然也发生了很大的变化，在国家公权力结构层面，行政权的主导地位得到凸显;在公民的基本权利方面，增加了经济和社会权利的内容，但从总体上看，福利国家的社会结构仍然是国家—市民社会二元框架结构，国家仍然是惟一的公共领域。因而，福利国家的宪政理论和制度仍然是在国家层面展开，仍然属于国家宪政的范畴。

然而，20世纪60年代兴起的“社团革命”却从根本上改变了传统的社会结构，从而对传统的宪政理论提出了巨大挑战。{6}328新兴的社会组织虽然来源于民间，但它却和国家一样具有公共性。一个社会组织就是一个自主治理的共同体，国家层面的立法、行政、司法功能在社会组织层面都可以得到体现。以行业组织为例，行业组织民主选举产生自己的组织机构，行业成员大会或者代表大会制定章程及行规规约等具有“法律”意义的文件作为行业内事务管理的依据，经选举产生的理事会具体执行行业内的“法律”，行业组织的监事会及仲裁机构行使对理事会监督以及解决内部纠纷的权力。从某种意义上说，一个社会组织俨然就是一个缩小的国家，而一个国家就是一个放大了的社会组织。在这种情况下，“主权这一象征被削弱，并让位给由一些各具其使命与公众的公共团体所组成的松散聚合的景象”。{12}116。社会成为了“政府集合体”。{13}187

从整个社会的组织结构来看，社会组织兴起使整个社会组织结构呈现为国家组织—市民社会组织—公民社会组织的三元结构，完全不同于传统宪政所赖以建立的国家组织—市民社会组织二元结构。从公共领域的结构来看，则形成了国家公共领域和社会公共领域二元并立的局面，完全不同于传统宪政赖以确立的国家作为惟一公共领域的一元化形态。难怪诺内特和塞尔兹尼克惊呼，现代社会已经步入了后官僚制时代，现代法律应当由自治型法向回应型法转型。昂格尔则感叹，当代社会已经进入后自由主义时期，现代形式法治应当被共同体法治所代替。现代宪政理论和制度建立在一元化的国家公共领域基础上，面临国家公共领域和社会公共领域二元化公共领域并存的现象，非常有必要加以发展和更新，以适应社会变迁的需要。特别是，社会公共领域的宪政化问题成为了急需解决的理论问题。我们看到，尽管社会宪政理论的倡导者茜利和图依布纳论证社会宪政的切入点和路径差异较大，但在关注社会公共领域这一基本现实上则是完全一致的。

(二)社会公权力与人性尊严的密切相关是社会宪政的价值论基础

人性尊严是现代宪政的核心价值，也是宪政得以确立的基础性原理之一。{14}47国家公权力和人性尊严密切相关，宪政的根本目的就在于通过对国家公权力的规范和调控以实现对人性尊严的保护。《德国宪法》第1条就开宗明义宣称：人性尊严神圣不可侵犯，保护人性尊严是一切国家权力的义务。这可谓国家权力与人性尊严相互关系的最典型的宪法文本表达。尽管社会公权力在权力主体、内容等方面与国家公权力有着巨大的差异，但作为公权力的一种，同样关乎人性尊严问题。所谓人性尊严，就是从“人本身即是目的”这一道德律令出发，人能够实现自主、自治;当一个人被矮化为客体、物体或数值时，便落入了他治、他决的框架之下，也就丧失了尊严。{15}14无论国家公权力还是社会公权力，其取得和行使的过程都与人性尊严有着直接的关系，直接关系到其成员及利益相关人是否被作为一个人来看待而不是被矮化为客体、物体或者数值，是否能够自主、自治地存在而体现人的价值。

为了保障人的尊严免受国家公权力的侵犯，在国家层面确立了宪政的制度安排。同样，为了保障人的尊严免受社会公权力的侵犯，在社会组织层面也应当按照宪政的原则来组织。社会公权力与人性尊严的密切相关是社会宪政的必然要求。

(三)人性的善恶双重性是社会宪政的人性论基础

“一切科学都或多或少与人性有着某种关系;不管看起来与人性相隔多远，每门科学都会通过这种或那种途径返回到人性之中。”{16}6无论是国家公权力，还是社会公权力，最终都需要由人来行使。对于人性的认知及有关公权力的制度安排意义重大。从人性论角度分析，人是善恶并存的生命体。恻隐之心、羞恶之心、辞让之心、是非之心，人皆有之。同时，贪婪、自私、妒忌、仇恨也是人性中固有的东西。人性的不完美，决定了公权力时刻存在着异化为私权力的可能性。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条亘古不变的经验。有权力的人使用权力一直到有界限的地方为止。” {17}154“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。” {18} 264这两条关于宪政原理的经典表达不仅适用于国家公权力，对社会公权力也是同样适用的。“现代市民社会的官僚制组织，掌握着各种资源，其组织化权威既不是通过主权权威的授权也不依赖于主权权威，然其支配力和影响力常常让许多民族国家都相形见绌。”“对于我们当今的时代，组织化权威更加分散，比单一的主权权威更具有威胁性。”{19}1077为了控制国家公权力的滥用，人类建立了国家宪政制度。为了控制社会公权力的滥用，社会宪政制度的确立是非常必要的。

(四)国家宪政对社会宪政的兼容是社会宪政的政治学基础

社会宪政和国家宪政是完全不同的两个概念，但这并不表明社会宪政和国家宪政毫无关联，更不表明社会宪政可以脱离国家宪政而独立存在。社会宪政是社会组织层面的宪政，但它终究不是无国家、无政府状态的宪政，而是一个国家内部的在社会层面所体现出来的一种宪政形式。这样，社会宪政能否确立必然受制于国家层面的制度形式。只有国家宪政才能容纳社会宪政，现代国家宪政的普遍确立为社会宪政的产生提供了政治上的前提和保障。

国家宪政的根本目的是控制国家公权力，而社会宪政恰恰更加有助于国家宪政的目的的实现。虽然社会宪政本身并不以控制国家公权力为其存在目的，其目的在于规范和调控社会公权力。但是，社会公权力的存在本身就构成了对国家公权力的有力限制，形成了一种以社会权力限制国家权力的控权新模式，进一步弥补了国家权力间相互制衡的不足。因而，国家宪政和社会宪政是完全能够兼容的。不仅如此，国家宪政还能够为社会宪政的实施提供不可或缺的保障。这种保障作用主要体现在两个方面：一是宪法通过确认社会组织自治权的基本权利地位，为社会宪政提供制度前提。只有社会组织享有自治权，社会宪政才具有存在的可能性，而社会组织的自治权则需要由宪法来确认和保障。尽管现代宪法中并没有社团自治权的直接规定，但借助于宪法解释的技术，我们可以从宪法的概括性****条款中推导出社团自治权的权利内容。{4}19二是宪法通过确定社会宪政的基本原则和具体制度内容，为社会宪政提供直接的宪法依据。目前，世界各国的宪法还没有出现有关社会宪政的一般化规定，但对一些特殊类型的社会组织的宪政作出了原则性规定却是非常常见的。政党组织和行业组织的社会宪政堪为典型。据亨·范·马尔赛文和格尔·范·德·唐的统计研究，略占总体的65. 5%国家的宪法规定了政党条款。{20}95在这些政党条款中，政党的宪政民主化是其主要内容。例如，《德国基本法》第21条就规定“政党内部组织应符合民主原则”。这样，政党的宪政民主制就获得了宪法上的依据和保障。此外，《西班牙宪法》关于工会和协会的条款也是一个非常典型的例子。其第7条规定：“工会和协会在尊重宪法和法律的范围内自由创建并进行活动，其内部结构和职能应当是民主的。”除政党和行业协会外，在宪法中直接对社会组织提出宪政民主要求的比较少见。但是，在普通立法层面，直接或者间接规定社会组织按照宪政民主原则进行治理的情形却是非常普遍的。{21}

相反，****政体一般对社会宪政是排斥的。由于社会公权力天生所具有限制国家公权力的属性，****统治者一般会压制甚至消除社会公权力的存在。它们要么直接明确地对社会组织的成长或者自治予以压制;要么为社会组织的成立设置较高的门槛条件、对其日常运作施加较为严苛的管理。在这种情形下，社会宪政是不可能存在的。当然，****政体排斥社会宪政也并非绝对。当****国家的统治者或者统治集团由于各种原因主动或者被动向社会作出宪政民主的改革承诺时，也可能在国家层面没有实现宪政情况下，首先在社会层面推行宪政。因为，社会宪政虽然对****统治者进一步加强****极权构成了威胁，但毕竟这种威胁与国家宪政相比来得更加间接和缓和，更能为****统治者所能容忍和接受。

四、社会宪政的制度构成

“宪政”包含两个层面的内涵，即精神层面的宪政和制度层面的宪政。就宪政的精神层面而言，社会宪政和国家宪政是一致的，都以民主、****、法治为其价值追求，最终统一于人的尊严这一最高价值目标。在制度层面，由于社会宪政和国家宪政共享一系列普遍的价值准则，因而其制度构成也会出现家族类似的特征。然而，毕竟社会宪政和国家宪政是不同领域、不同范围的宪政形式，因而其制度构成也会体现出自己的特质。概括起来，社会宪政的制度体系主要由社会民主制度、社会公权力制约制度、社会公权力保障****制度构成。

(一)社会民主制度

国家公权力的获得是否来源于全体人民的直接或者间接的同意，这涉及生活在这个国家中的每个个体作为一个人的自主、自治方面的尊严问题。只有获得公民直接或者间接同意的国家公权力才是具有正当性的国家权力，才体现人的尊严的价值。反之，那些凭借强权压制获得的国家公权力则不具有任何正当性，是对人的尊严的侵犯和践踏。社会公权力同样如此，只有获得共同体成员直接或者间接同意的社会公权力才是正当的、合法的，反之则是不正当的、违法的，是对人的尊严侵犯。我们把社会公权力直接或者间接源于社会共同体成员同意的制度内容统称为社会民主。

首先，社会民主，是体现在社会组织层面的民主，遵循作为民主的最低的普遍的标准。就一般意义上的民主而言，固然可以因政治与文化背景的不同而受到不同解释，但它还是有一些统一适用的普遍标准。{22}53社会民主作为社会组织层面的民主行使，不应背离作为民主的普世的最低标准。主要有：共同体成员具有直接或者间接参与公共事务的资格;共同体的领袖、主要负责人及其他重要的公共决策者均由共同体成员直接或者间接选举产生;具有两个以上候选人，选民可以根据其利益或者偏好自由选择;在选举及公共决策过程中，每个参与成员具有同样份量的决策权，最终决策遵循多数人决定原则;选举的过程符合程序正义的基本要求。

其次，社会民主是一种以直接民主制为主导的民主。现代国家，从理想形态上讲，既然一切权力属于人民，那么民主的理想化形式应当是直接民主制，即由公民全体共同决定公共事务。但是，现代国家特别是疆域辽阔、人口众多的大国，要实施直接民主制具有操作上的困难。在这种条件下，间接民主制成为现代各宪政国家普遍确立的民主模式，即由公民定期选举产生的代表代替公民决定及处理国家公务。然而，对于大多数社会组织而言，并不存在在国家层面实施直接民主的障碍。尽管不乏由数万人甚至千万人组成的社会组织，但由数十人、数百人、数千人组成的社会组织是常态。因而，这就决定了社会民主可以按照直接民主制来运行。当然，这并不排除间接民主在社会民主层面的适用。对于人数众多的大型、超大型社会组织，仍有适用间接民主的必要。此外，社会组织中究竟实施直接民主还是间接民主并非强制性的义务，而由社会组织按照民主的原则来自主确定。

再次，社会民主的适用范围仅限于成员制的社会组织。根据社会组织的人员结构的差异，社会组织分为成员制的社会组织和非成员制的社会组织。成员制的社会组织主要指社团，包括政治类社会组织，如政党;行业性社团，如行业协会、工会等;学术性社团，如中国法学会、作协、文联等;专业性社团，如律师协会等。非成员制社会组织主要有基金会以及其他从事教育、卫生、科技、文化等社会服务活动的社会组织。社会组织自身的组成结构决定了社会民主仅适用于成员制社会组织，对非成员制社会组织不具有实用性。

(二)社会公权力制约制度

在国家层面，为了控制国家权力的滥用，人类已经创制了一系列制约权力的制度。从某种意义上说，这些制度是人类在政治领域中为解决权力控制问题的“技术”发明。这些“技术”主要有：以超国家权力制约国家权力、以国家权力制约国家权力、以社会权力制约国家权力。基于社会公权力和国家公权力的同质性，这三种制约权力的“技术”在社会组织层面仍然有适用的必要。当然，鉴于社会组织和国家组织在性质、规模、职能方面的差异，需要做相应改造或调整。具体包括如下内容

首先是国家权力对社会权力的制约。关于这一问题，郭道晖教授有过非常精辟的论述。他指出：“国家权力对社会权力的制约主要是强调法律约束。任何社会组织的成立和活动都必须遵守国家宪法和法律，及有关这些组织的特别法，如政党法、社团法、新闻法、宗教法、工会法等规范。”“这些法律、法规固然是要加强对社会组织的活动的管理，对社会组织的活动与社会权力施以必要的限制，使之遵守法制和社会秩序、安全、卫生和公平正义等原则和社会公德;但限制的目的仍然在于保障其正当的、有益的或无害的活动自由，不宜限制过死。”{9}227也就是说，第一，国家权力对社会权力的控制必须遵循法治的原则，在宪法和法律的框架下进行。国家应当制定和完善有关规范社会组织活动的法律，明确社会组织活动的界限。第二，国家权力对社会公权力的制约是控制不是压制，更不是干预，国家的相关立法和执法活动应当尊重和落实社会组织所享有的宪法上的基本权利和自由，如结社权、自治权、财产权等。

其次是社会公权力内部的相互制约。人类几百年的宪政史已经证明，由于人性本身的不完美，分权制衡制度或许不能完全杜绝公权力的滥用，但这一制度却是目前人类所发现的最为有效的控制公权力滥用的制度。为了控制社会公权力的滥用，社会公权力之间的分权制衡也应当成为社会宪政的一个重要制度内容。我们看到，许多国家关于各类社会组织的立法，大都强制性规定了社会组织必须设立成员大会(或者成员代表大会)、理事会、监事会(或监事)、仲裁庭等组织机构，并且规定了不同组织机构相互制衡的关系结构，应当说这是符合社会宪政的制度理念的。德国的政党制度堪称这方面的典型。德国政党法规定，各个政党必须设立党员大会或者党员代表大会(至少每两年必须召开一次)，作为政党的最高权力机关，享有最高决策权，包括制定党纲、章程，选举党委会主席及委员、仲裁庭仲裁员;政党委员会是党员大会或者代表大会的执行机构，对其负责，接受其监督，政党委员会至少每两年向政党大会或者代表大会汇报工作成效及财务运作情况，接受审查监督。仲裁庭是纠纷解决机构，其职权主要是行使关于党章及其他内部规章的解释及适用问题，审理党员对政党所做的开除党籍不服提起的申诉。很明显，按照德国政党法规定，德国的政党作为一个社会组织，其内部完全按照三权分立制衡的宪法原则来运行，充分体现了宪政的精神理念。在我国，目前还没有统一的或者单行的社会组织法来规范社会公权力机关的组织体制和运行机制，但一些省市的行业社团立法基本是与国际接轨的，一般都强制规定了会员大会(或者会员代表大会)、理事会、监事会(或监事)三种机构分权制衡的模式。

再次是通过立法明确社会组织的信息公开义务以实现对社会公权力的控制。社会组织同时兼具公和私的双重身份。在国家和社会组织之间的关系中，社会组织以私的身份存在。在社会组织与其成员及利益相关人的关系中，社会组织则是公共职能的履行者，具有“公”的身份。信息公开是现代法治和民主原则对公共职能承担者、公权力的享有和行使者的基本要求，也是控制公权力滥用的重要手段。因此，通过立法明确社会组织的信息公开义务是非常必要的。