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探析社团自治与宪法变迁

宪法变迁是一个表征宪法规范和社会现实之间冲突及协调的理论概念，意指宪法未经修改而其条文涵义发生潜移默化改变的宪法现象。20世纪后半期，被认为是该世纪人类最大社会创新的“社团革命”席卷全球，各类社团组织如雨后春笋般涌现。［1］(P257)我国改革开放以来，由于政府逐渐退出了对社会的全面控制，民间结社活动也日渐活跃，社团组织的数量不断增加，其在公共治理中发挥的作用也日益显著。［2］(P71)尽管我国目前社团的总量、规模、参与公共治理的范围和程度与西方国家依然存在较大差距，但从我国社团组织日渐勃兴的发展趋势来看，的确受到了世界范围内“社团革命”的带动和影响。从形式上看，世界各国社团的兴起并没有导致宪法的结构性变革，各国仅是通过一系列普通立法来规范社团组织。但是，这场“社团革命”是否推动了宪法的变迁？其变迁的内容又有哪些？本文试图就此展开研究，以期引起学界的深入讨论，进而推动我国社团立法逐步健全完善。
一、社团自治与宪法基本权利制度的变迁
现代宪法基本权利主要包括自由权和社会权两大类型，自由权要求国家以消极不作为的方式来实现，而社会权的实现则要求国家履行积极给付的义务，但无论自由权还是社会权，它们都是为规范和控制公民个人与国家的关系所塑造的权利类型。所以，基本权利的权利主体和保障主体一般是确定不变的，即基本权利的享有主体是公民，保障主体是国家。但是，伴随社团组织的勃兴，传统的宪法基本权利体系正在发生结构性的变化。
(一)显在与潜在：基本权利存在形态的二元化
由于社团组织对社会均衡发展具有重要促进功能，所以世界多数国家都制定了保障社团自治的法律，如俄罗斯1996年颁布的《社会联合组织法》规定，除联邦法律另有规定外，禁止国家权力机关及其公职人员干预社会组织的活动。同时，该法还规定了社会联合组织所享有的自由传播信息、组织集会、游行、示威、组建新闻媒体和实施出版活动等诸多权利，规定国家保证恪守社会联合组织的权利和合法利益，支持社会联合组织的活动。［3］(P199)我国1998年颁布的《社会团体登记管理条例》也规定，国家保护社会团体依照法律、法规及其章程开展活动，任何组织和个人不得非法干涉。从世界各国社团立法来看，社团进行自我管理、自我服务、自我发展的自治权被普遍承认。
社团自治权是世界各国为回应社团兴起的现实而通过普通立法确认的权利，但其是否属于一项独立的宪法基本权利呢？通过以下方面的分析，答案应当是肯定的。
首先，社团自治权具备作为“未列举基本权利”的实体要件。现代宪法的基本权利体系日益呈现一种开放性构造。例如，宪法上的“权利推定”以及“概括加列举”的权利规定模式，即为新型基本权利的发展预留了空间。因此，以宪法是否明文规定为标准，基本权利可以分为宪法列举权利和宪法未列举权利。根据我国台湾学者的分析，作为宪法未列举基本权利须具备三个要件：一是从权利本质上说，须与人民主权、人格尊严的保障密切关联；二是从权利的保障需求而言，应具有普遍性；三是从宪政角度言，若不予保障，将有违自由民主宪政秩序与价值观。［4］(P65)而社团自治权完全符合上述要件。第一，社团自治是宪法人民主权原则的具体表现。所谓“人民主权”，简单来说就是人民自己的事情自己做主。当然，这主要是针对人民作为一个整体而言的，而社团是人民中的部分联合，所以社团对其共同体内部事务进行自治完全符合人民主权的精神和理念。第二，社团自治与公民的人格尊严密切相关。“人以群分，物以类聚”，人天生具有“群分”的属性，而“群体生活”必然排斥来自外部的干预和强制，自然会要求 “群体自治”。所以，社团作为人类“群体性”的组织形态之一，是人类“群分”的本性得以满足的重要保障。第三，社团自治具有普遍性的权利诉求。民政部统计资料显示，截至2008年我国社会团体数量为229681个，而在体制之外，还有大量未登记注册的、半公开的、临时性的社团组织。可以预见，随着各项改革事业的深入推进，我国的社团数量还会大幅度增加。但就目前而言，政府干预社团内部管理事务的情况比较普遍，社团的“官方”色彩也比较明显。［5］(P46)在这一背景下，确认和保障社团自治权，使社团逐步发展成为真正的民间组织就成为一个普遍性的权利需求。第四，将社团自治权提升为宪法基本权利，是社会主义宪政的内在要求。“社会性”是社会主义宪政的基本特质。马克思认为，国家是特定历史阶段的产物，是阶级统治的工具，是“独立于社会之上又与社会对立”的“超自然怪胎”。［6］(P18)人类未来的理想是建立一个无国家的、由社会进行自我组织、自我管理的社会，以实现 “每个人的自由发展”。在此意义上，社会主义是一个与国家主义相对应的概念，国家还权于社会、社会高度自治是社会主义的应有之义。因此，确立和保障社团自治的基本权利恰恰是社会主义宪政的重要标志。
其次，社团自治权不能被现有基本权利所涵盖和吸收，其具有成为一项独立的基本权利的必要性。与社团自治权关系最密切的基本权利是结社权，可以说，社团自治权是结社权发展的必然结果和理性延伸。但我们不能就此认定社团自治权是结社权的一项权能而非独立的权利。二者虽然紧密关联，但区别也是显而易见的。第一，就权利内容而言，社团自治权强调社团对其内部事务进行自我管理、自我服务、自我发展的自治权能，结社权则是公民组织或参与成立社团时免于国家强制和干预的权利；第二，就权利主体而言，虽然结社权是由公民集体行使的权利，但结社权的权利主体仍然是具有独立人格的公民个人，而自治权的权利主体则是以集体形式存在的组织；第三，就权利性质而言，结社权是消极性权利，即属于免于国家强制和干预的自由权，社团自治权除了具有消极权利的属性外，还具有公民对公共事务进行自主管理的积极自由因素；第四，社团自治权同时具有私权利和公权力的双重属性。在社团与国家的层面上，社团自治权是一项私权利，在社团与其内部成员关系看，社团自治权则是一项社会公权力，而结社权却不具任何公权力的属性。由此可见，社团自治权具有结社权无法涵盖和吸收的权利内容，在权利性质和权利主体方面二者具有实质性差异。所以，社团自治权并不是结社权的一项权能，而应当被视为一项独立的基本权利。
再次，社团自治权具有作为基本权利的可行性。是否具有可诉性，是判断某项权利能否成为基本权利的主要标准之一。如果说社会权利由于其可诉性问题而作为基本权利仍然存在争议的话，那么，自治权则由于其权利内容的确定性，权利的司法保障并没有任何法律操作层面的障碍，因而完全具备作为基本权利的可行性。这里需要附带说明的是，既然社团自治权具有提升为宪法基本权利的充足理由，而各国宪法又为何仅规定结社权而没有规定社团自治权呢？要回答这一问题，必须回溯西方宪政发展的历史进程。结社权是在19世纪才被确立为宪法基本权利的，［7］在当时，社团不仅数量少、规模小，其功能也是单一的，主要是作为个人利益的保护屏障，并不具有广泛参与公共治理的功能。所以，19世纪的立法者很难预见到以后社团的发展趋势，因而不可能也没有必要在宪法中确立社团自治权。相对而言，新中国建立之后虽然先后制定了四部宪法，但由于并不具备社团自治的社会现实基础、立宪者也缺乏促进社团自治的主观意愿，所以，我国宪法也只是将结社权写入宪法而没有规定社团自治权。但在今天来看，社团自治权已成为伴随社团大量兴起而产生的一项新兴权利，也符合宪法基本权利的基本特质，将其视为一项基本权利并予以充分保障势在必行。

(二)个体与集体：基本权利享有主体的二元化
现代宪法所确立的基本权利主体一般为个人，而不包括集体性组织。所谓集体权利的概念，一般被认为“超出了一国宪法的领域，更多的属于国际人权法上的问题。”［8］(P151)各国宪法典或者宪法性法律中关于基本权利的规定都普遍被称为 “公民”的基本权利或“人”的权利。虽然各国普遍承认法人的权利主体地位，但并未从根本上改变人权主体的个人化特点，只不过是人权主体的范围由以生命为特征的权利主体扩展至以人格为特征的权利主体。［9］(P56)
但社团的兴起却使基本权利主体呈现出个人权利主体与集体权利主体并存的二元化局面。“基于国际上重视‘集体权’之所谓‘第三代人权’之发展趋势，国内宪法也不能置身世外，应建构 ‘集体权’保障的理论体系和实务机制。”［4］(P306)在国际人权法上，国家、民族被视为集体权利主体。在国内法层面，社团应属于集体权利的主体之一。社团是由具有共同物质利益或精神利益的成员自愿结成的非营利性社会共同体，如行业协会等行业性组织、律师协会等职业性组织、同乡会等身份性组织。社团作为基本权利主体不同于公民或者营利性法人组织。但从组织结构、活动性质以及组织形态上考察，社团与国家、民族却具有相通性，它们都具有成员性、非营利性、集体性的特征。从某种意义上说，社团是浓缩的国家，国家则是一个扩大化的社团。所以，如同国家、民族作为国际人权法的集体权利主体一样，社团作为国内人权法上的集体权利主体也是能够成立的。
宪法基本权利的实现离不开独立司法机构的保障，社团成为集体性基本权利主体必然涉及社团基本权利的司法救济问题。随着社团的大量兴起，社团的原告资格逐渐被世界各国确认。例如美国在20世纪70 年代以后，“法院承认保护自然资源、风景、历史文物的公民团体具有原告资格；承认全国保护组织有权请求复审高速公路的修建；承认公共福利社团可以提起集团诉讼，以代表一切具有生命、健康、享受自然资源等权利的人反对核爆炸建议； 承认公民团体有权请求复审示范城建计划；承认地方资源保护组织有权请求复审在国有森林采矿和伐木的行为”。［10］(P437－438)由此可见，社团原告地位的确认，是社团作为集体权利主体的必然延伸和有力证明。

(三)国家与社团：基本权利保障主体的二元化
社团既是一个权利主体，享有集体性的基本权利，同时它又是一个权力主体，行使一定范围内的公共权力，例如行业组织有权依据章程和行规行约对内部事务实施管理，甚至可以对其成员进行金钱或者精神荣誉方面的惩戒。也就是说，社团的身份具有双重性，就社团与国家的关系而言，它是“私主体”；就社团与其成员关系而言，社团则是一个社会性的“公权力主体”。如同国家公权力具有侵犯个人权利的倾向一样，社团所享社会性公共权力同样存在被滥用的可能性。如果不将基本权利的效力延伸至社团成员，社团则难免会蜕变为压制个人自由的破坏性力量。“在现代社会，除国家之外的团体对其成员甚至成员以外的制约与强制可能比国家更具有压迫性。”［11］(P70)如同国家公权力需要控制一样，社团的社会公权力同样需要控制。为了保障社团成员的权益不受侵犯，基本权利保障义务及于社团则是必然的选择。当然，社团毕竟不是国家，其基本权利保障义务仅限于自由权，社会权则非属于社团的基本权利保障义务范围。
为了保障社团组织成员或利益相关人的权利不受社团公权力侵犯，对社团的公权力行为进行司法审查是必不可少的制度环节。首先，在社团与其成员及利益相关人的关系中，社团是一个公权力组织，因此应当承认社团具有公法诉讼上的被告资格，其诉讼程序应当适用公法诉讼规则。其次，应当合理划定司法审查社团自治的边界。法院应当有权审查社团组织行使公共权力所依据的章程与规约是否违反宪法和法律，有权审查社团组织行使公共权力时是否遵守了正当法律程序。但司法对社团公权力的审查，应当以涉及基本权利自由和正当程序的事项为限，对于社团内部的其他事项则不宜纳入司法审查范围。值得注意的是，将宪法基本权利的效力及于社团，并对其内部自治进行司法审查，不仅仅是理论上的简单论断，也体现在许多国家的司法实践中。“在最近30年间，法院做了许多工作去保护个别成员反对团体本身对他的不公正的做法。法院谴责那些对职业进行不适当限制的规章，并认为它们是无效的。法院已经推翻了行业裁判所很多不公正的判决，当委员会所做的裁决不公正时，他们进行了干预。”［12］(P166)
二、社团自治与宪法民主制度的变迁
民主是现代宪法确立的一项基本制度。从理想形态上讲，既然一切权力属于人民，那么民主的理想化形式应当是直接民主制，即由公民全体共同决定公共事务。但是，现代国家特别是疆域辽阔、人口众多的大国，要实施直接民主制具有操作上的困难。并且，现代自由主义理论对直接民主制多采批判态度，认为直接民主制是古代人的自由，“会变成不堪忍受的暴政”(贡斯当)［13］(P46)；直接民主“很容易就会陷落到它的反面去——强制或不自由”(柏林)；［14］(P12)直接民主地是一条“通往奴役之路”(哈耶克)。在这样的共识认知下，代议制民主成为现代各国宪法普遍确立的民主模式，即由公民定期选举产生的代表代替公民决定及处理国家公务。而社团的兴起，则促使民主的内涵进一步超越代议制民主的框架，出现了代议制民主、行政民主、社会民主、协商民主并存的多重民主制现象。

(一)行政民主制
现代宪法所确立的民主主要体现在选举和立法层面，行政不属于民主的领域，行政意味着政府只是将经民主程序制定的法律予以执行。在“夜警国家”时期，行政权严格恪守这一原则，行政和民主并无直接联系。进入福利国家阶段以后，为解决行政权扩大后的正当性欠缺问题，行政听证制度被广泛应用，行政领域也开始民主化。社团的兴起及合作行政的推行使行政民主化的程度进一步加深。合作行政是西方国家20世纪80年代为解决“政府失灵”问题而进行公共行政改革的重要举措之一。其操作模式一般是：政府通过合同将提供公共物品的职能委托给社团及其他社会组织来完成，社团及其他社会组织按照合同约定的公共服务品种、数量和质量等履行义务，政府负责对合同履行情况进行监督。目前，合作行政在许多国家已经成为非常普遍的一种现象。“政府看上去逐渐地通过合同实施他的所有功能。”［15］(154)许多由政府垄断的公共服务领域几乎都由社会组织来提供，如环境保护、公共设施维护、消防和救护服务、政策咨询与政策设计、公共项目的论证与规划、政策效力评估，甚至包括传统上专属于政府的权力如监狱管理等。［16］(P552)
合作行政打破了传统由国家垄断行政权行使的模式，社团及其他社会组织也成为行使行政权的主体，这改变了传统行政中政府和社会的关系，更多体现民主化的蕴涵。首先，合作行政使社团与政府处于 “相对平等”的地位，可以就相互间的权利与义务进行协商、谈判，公民作为国家主人地位的价值尊严得以体现。其次，合作行政意味着社会组织对公共事务的广泛参与乃至直接实施，打破了传统行政任务由国家行政机关垄断的局面，真正体现了“人民的事情由人民来做主”的民主内涵。再次，这种民主形式不同于体现于立法和选举领域中的代议制民主，它体现在行政过程中，因而可称其为行政民主制。行政民主制与代议制民主的性质是不同的：代议制民主是间接民主制，即在承认主权在民原则的前提下，公民通过选出的代表进行统治。行政民主则表现为参与式民主，由公民或者社团及其他社会组织通过参与行政决策和执行的过程来主张和实现自己的权利，体现其作为国家主人的地位。

(二)社会民主制
一个社团就是一个自主治理的共同体。在进入和退出自由的社团当中，公民通过自愿参加、自愿参与来完成社团的治理目标。他们可以通过直接参与的方式或者选举代表方式来决定自治体的公共事务。世界各国的社团立法中一般对此都有明确的规定。［17］无论采用直接民主还是间接民主，体现在社团内部治理中的民主形式，既不同于传统的代议制民主也不同于新兴的行政民主。尽管代议制民主、行政民主有实质性的区别，但二者都属于国家层面的民主形式。社团内部治理的民主形式则是社会层面的民主，可称之为社会民主制。代议制民主、行政民主与国家权力的享有和行使直接相关，而社会民主则只涉及社会自治组织的自我管理问题，与国家权力问题没有直接关系。

(三)协商民主制
现代宪法所确立的代议制民主实质上是一种精英民主形式，政治精英在成功争取到人民选票后，便获得对公共事务的决定权。民主对于普通公民而言，更多意味着几年一次的投票选举。随着社团的兴起，以社团为主体的公民社会成为了影响乃至决定公共事务的重要力量。公共事务的决定最终成为公民社会和国家代议机关、行政决策机构积极互动的结果。社团以其强大的影响力反映民间的呼声和意愿，对国家代议机关、行政决策机构的立法和决策施加影响。正如哈贝马斯所言，世界范围内过去几十年所提出的一系列重大公共事务的立法和决策，诸如核能危机、生态危机、第三世界贫困化、女性主义问题、移民问题、种族问题等，没有一个是由国家代议机关首先提出并作出决策的，相反，往往都是由社团所倡导并通过一系列的社会运动形成强大声势对国家权力系统形成围攻之势之后，才进入国家层面的公共议程，并最终转化为立法和决策。［18］(P470－471)这种被哈贝马斯称为协商民主的民主形式，虽与代议制民主密切相关，但与代议制民主又存在显著区别。首先，协商民主包含了公民社会参与商谈、讨论的话语民主，具有直接民主制的成分。其次，宪法所明文确立的代议制民主是协商民主的基础，协商民主不能脱离代议制民主的真正确立和实施而存在。专制或者威权体制也会存在最高国家立法和决策机关自上而下的征集民意或者社会不同利益群体自下而上反映诉求的现象，但由于缺乏代议制民主的基础充其量只能称之为征集民意、民意测评、民意表达等，而不能称为协商民主。在协商民主中，公民社会的参与协商及其所代表的公共意见只是具有政治影响的潜力，它可以影响代议机关的意志形成过程，但最终的立法和决策要由国家代议机关完成。由此可见，协商民主是以间接民主为基础但又融合间接民主与直接民主于一体的新型民主制。
三、社团自治与宪法权力制约制度的变迁
权力制约或者说分权制衡是现代宪法的一项基本原则和基本制度。早在1789年法国的 《人权宣言》中就指出：凡是分权未确立的地方，就没有宪法可言。正是基于这样的逻辑，现代西方国家宪法基本上都确立了立法、执法、司法三权相互分立制衡的制度模式。当然，三权分立制度是西方特定历史条件下的产物，不能完全适用于所有国家，但国家公权力内部的分工与制约则是世界各国的普遍共识。
随着国家职能的发展变迁，立法、执法、司法三种权力之间的关系也发生着细微的变化。在“夜警国家”时期，立法权明显占有优势地位，以至于人们将这一时期的国家称为“立法国家”。随着行政权开始大幅度扩张，“立法国家”又逐渐被“行政国家”所代替。无论是“立法国家”还是“行政国家”，宪法所确立的分权制衡机制都是在国家层面运行，然而，20世纪中期以后世界各国社团的兴起，则彻底打破了原有的分权制衡模式，权力分工制衡不再单纯表现为国家公权力的结构形式，社团组织也逐渐成为分权制衡的一个重要环节。

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