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论宪法能力研究分析

     在实体法学中，有责任能力之说，其中“能力”一词意指一种“法律上的资格”；在程序法学中，有证据能力之说，其中的“能力”一词意指证据的“证明力”或者“可采性”。本文之所谓宪法能力，意指作为一种规范的宪法在统摄政治资源、调控政治过程和规约政府行为以及导引社会价值等方面的资质及其影响力。
     一、宪法能力之解析
     在何种意义上探讨宪法能力？判断宪法能力的基本立场是什么？以及构成宪法能力的核心要素是什么？这是我们讨论宪法能力首先必须回答的问题。
     （一）作为功能主义范畴的宪法能力
     在这里，宪法能力是一个纯粹的功能主义范畴。作为一种社会科学研究方法，功能主义最早可以追溯到孔德和斯宾塞的著作中，后来的迪尔凯姆、拉德克利夫·布朗和马林诺夫斯基对其作了较为系统的阐述。功能主义将整个社会理解为一个功能性的系统，组成系统的每一个部分都因其特定的功能而为系统的维持作出一定的贡献——这个系统得以维续的基本条件就是组成系统的各部分之间在功能上保持协调或平衡。如果组成系统的某个部位在功能上出现故障或者发挥不能的时候，为维持这种功能上的平衡或者协调，就有必要由另一个部分来代行这种功能，否则整个系统就将因为功能上的障碍而陷入失衡甚至崩溃的状态。[1]122作为政治社会的有机组成分子，宪法是一种功能性存在——宪法因其功能而存在，而且宪法之存在是作为政治社会整体的一部分而发挥作用。易言之，宪法之所以存在，是因为其所在的政治社会整体对其有所需求。[2]111而社会整体之所以对宪法之存在有所需求，就在于宪法具备某种能力，而且这种能力为宪法所独有，具有不可替代性。这就意味着，宪法因功能而存在，功能则由能力所决定。
     （二）宪法能力的两个判断立场
     立场决定判断，对于同一种事物，站在不同的立场可能得出完全不同的结论。因为立场不同，意味着判断者所处的语境与偏好有差异，正是这种差异，决定了判断结论的差异甚至对立。长期以来，法学研究存在两种基本立场：一是所谓应然，意指在理想模型中事物应该达到的状态；二是所谓实然，意指事物在现实条件下实际存在的状况。
     就其应然立场而言，宪法既是国家政治资源配置的总方案，也是使政府服从规则控制的公共事业，它的存在取决于这样一个基本事实，那就是它具备充分的政治资源统摄能力、政治过程的调控能力和政治生活的导向能力——当我们不得不历史性地将国家政治资源总体配置的机能交给宪法来完成的时候，我们事实上就承认了这么一个前提性假设，即宪法对国家政治资源的统摄能力是充分的，而且宪法对政治资源的统摄状态是完整的。唯其如此，宪法对于政治资源的总体配置才具有可能性和有效性。同理，当宪法不得不历史性地承载着人们规控政府的愿望与诉求的时候，我们也在事实上预设了这样一个逻辑前提，那就是宪法对于政治运作的规控能力是充分的，而且这种充分的规控能力之效力贯穿于政治运作的全过程。唯其如此，确保载满人类尘世希望的国家政治之舟在宪政航道上的运行才成为可能。[3]45-53
     然而，在其现实意义上，宪法之于国家政治资源的吸附并非像海绵吸水一般的彻底，其对政治资源的统摄因此也并非总是充分的。一旦宪法对资源的统摄存在缺漏，那些游弋于宪法之外的政治资源就很可能成为政治主持者或者参与者竞相争夺的目标，其结果不仅势必打破依据宪法所构设的政治资源配置上的平衡，而且也必对整个宪政秩序构成挑战和威胁。[4]与此相类似，由于政治运行的实际环境与理想模型相去甚远，而且总是处于变动不居的状态，这就注定宪法对于政治运作过程的规控通常也是不充分的，而宪法规控的不充分性势必催生政治过程或者政治领域的某些“宪法真空地带”，这种“真空地带”构成了宪政大堤的“蚁穴”，除非存在某种补救机制，否则，这种“蚁穴”必将败坏整个宪政体制的根基。[5]147在这个意义上说，宪法对于政治过程的实际规控能力是有限的，它必须借助于某种补救机制才能够完整对政治的全过程实行有效规制的使命。
     迄今为止的经验表明，应然世界和实然世界总是存在着某种程度的差异性，二者完全相同的情形几乎是不可能的。同理，站在应然或者实然的不同立场，我们看到的宪法能力是不同的，易言之，宪法的应然能力和实然能力并非完全一致，相反二者往往存在着无法避免的差距。当然，立场是可以转换的——尽管有其社会生活环境所决定的特定思维方式往往不具有可选择性，但是由于生活场景的改变或者受使命感的驱使，不同立场的相互转变是完全可能的。这就意味着，宪法能力始终只能是一个具有相对意义的概念——应然的宪法能力只有相对于实然的宪法能力而言才具有现实的意义，正如同实然的宪法能力只有相对于应然的宪法能力才具有真实的含义一样；而宪法能力本身则只有相对于其他规则在相似的政治领域中的影响力而言，才具有真实的意义。
     （三）宪法能力的三个基本要素
     在其最一般的意义上而言，我以为涵摄力、规约力和导向力构成了宪法能力的三个核心要素。
     其一，宪法的涵摄力。所谓涵摄力是指宪法的包容力、感召力和整合力的总称，它构成了宪法能力的精神性要素。具体而言：
     包容力是宪法的第一精神要件，它既是宪法作为一种文明之存在的标志，也是宪法之所以成其为宪法的基本因素——宪法尽管不能包罗万象，但是宪法必须对人的多样性和社会的多元化具有足够包容力，从而使得所有人都能够在宪法的框架内找到自身应有的位置。而生活在一个社会中的人必须找到自己的位置，这样才能得到它所想要得到的东西，并躲开他不想得到的东西。[6]79
     有包容力而后才有感召力。韦伯认为感召力是“历史上的一种创造性的力量，并且是对科层制的僵硬性的不可缺少的缓解剂”。[7]89据此，宪法的感召力实际上就是宪法影响和改变政府和社会心理和行为的一种品格，在一个缺乏宪法感召力的社会，公民的政治行为完全受制于个体理性的支配，并最终导致了集体的非理性，即不管“其他人会怎么做，我最好的选择就是不合作（个体理性）”。如果所有的人都这么想，那么这个社会必因缺乏最低限度的向心力而瓦解。[8]117宪法的感召力是宪法信仰得以培植的基本条件。
     社会不是从来就有的，而是逐渐整合起来的一个有机体。这个被整合起来的有机体内在地存在着某种分离的趋势，所以社会整合是一个与社会同始同终的动态过程。在人类的早期，社会整合主要依存于图腾和宗教的力量。正如同迪尔凯姆在论述宗教和图腾的社会整合功能时所说那样，一旦人民因为对同一种图腾的崇拜而聚集在一起，一种热情就通过他们的集体形成了，并且极快地在他们中间传播而达到非常浓烈的程度。[9]176这就是图腾的意义，它象征着集体的生活和群体的力量；它既是集体生活的产物，也加强集体生活所依赖的社会联系。因为在这种群体所经验和感受的礼拜形式中，个体会明显地发现他已被集体情感所淹没，他们会自愿地放弃个人所有，把自己的生命依附于群体的使命。[10]69现代社会，社会资源以及个人注意力的整合则更多地依赖于宪法，正是借助于宪法的凝聚力，不管组成社会共同体的个人或者不同政治势力通过什么样的方式有意无意地瓦解着社会的固有秩序，也不管这个社会之外的势力通过什么方式冲击着社会的固有团结，这个社会仍可以牢固地维持着其内在的和合。[11]201
     其二，宪法的规约力。规约力是宪法的规范力、执行力和威慑力的总称，它构成了宪法能力的规范性要素。具体而言：
     规范力意指宪法对权力秩序的型塑、调试和监控的能力。在其现实性上，除非宪法具备了足够的规范力，以至于不仅能够有效地规范体制内的各种权力及其运行，而且可以成功地将体制外的各种政治力量及其行为纳入宪政轨道，否则，权力秩序就只能是一种幻影。[12]40-42一旦权力无秩序，我们就会生活在一个疯狂混乱的世界；在这个世界中，我们会被反复无常的且完全失控的权力斗争折腾得翻来覆去，无所适从；人类试图过一种理性的、有意义和有目的的生活的一切努力，都将在这个混乱不堪的世界里化为乌有。[13]220-222在这个意义上说，权力秩序的存在是人类一切活动的基本前提，而宪法则是权力秩序真正的构筑者和维护者。
     执行力意指宪法本身所具有的将其价值与规范现实化的能力。执行力不仅是实现立宪目标、达成宪法使命的重要保障，而且是一国宪法能力的最直观的表现。在法律移植和宪法成文化已经普遍的时代，各国宪法在文本上的差异日益缩小，并在规范上存在明显的趋同性。其所差异者，主要体现在执行力上。在这个意义上说，执行力已经成为判断一国宪法优劣的核心指标；没有执行力的宪法就是最无能的宪法，一部无能的宪法，既无力达至其规约政治之目标，也无力完成其所肩负的历史使命，它的存在显然只具有纸面的意义。因此，宪法的规范力固然是无比重要的，但是如果这种规范力缺乏有效的执行力作为保障，那么再理想的规范力也只能徒具皮囊。
     威慑力则是宪法控制政治冲突和化解政治对抗的能力，即面对处于对抗状态的不同政治势力，宪法借助于其规范力和执行力迫使对立各方放弃对抗走向合作的能力。宪法威慑力通常是以“违宪胁迫”为条件的，只有在被威慑者对于“违宪”产生足够敬畏的条件下，宪法威慑才可能成立。对于政治对抗者而言，除非他们充分认识到“违宪的代价大大超过对抗所可能获得的政治效益”的条件下，放弃对抗才成为可能。因此，如何将政治冲突控制在有益的范围之内，并促使已经出现的对立各方“放弃对抗意图”，便成为拷问宪法能力的一道难题——如果说，冲突是政治生活的常态，那么对立则是宪政秩序最危险的阴谋家。因此，除非宪法具备了足够的威慑力，否则，政治冲突就势必会僭越宪法界限，并演变为政治对抗；而政治对抗则在任何时代都是政治共同体的掘墓人(在现代社会，宪法的威慑力是形成国家政治共同体之向心力的基本要素。国家既统一又充满民主气氛和活力的状态就是向心力与离心力达到相对平衡的状态；若离心力大于向心力，则国家难免遭遇分崩离析的命运；若向心力大于离心力，各种政治势力将看到联合的好处大于对抗分离的风险而着力于维护国家的统一)。
     其三，宪法的导向力。导向力是宪法的指示力、引导力和教育力的总称，它构成了宪法能力的价值性要素。具体而言：
     指示力是指宪法本身所固有的指示或者昭示政治者如何行为的能力。如果说宪法是政治的航标，是一种昭示社会如何行动才可以达至正义和自由的灯塔，那么指示力则是航标之所以成其为航标“光”，或者是灯塔之所以成其为灯塔的“电”，没有“光”的航标和没有电的灯塔一样，充其量只是一个摆设。所以，在一个缺乏宪法指示力的社会，不仅政治将迷失方向，而且整个政治共同体都将在黑暗中远离正义和自由。
     引导力是宪法引领社会和国家朝着理想目标而合力前行的能力。一个国家或者一个民族是应该有理想的，而任何形式的国家理想都必须依靠于社会合力才可以实现——但社会合力的形成似乎又必须借助于共同理想的引导才可能获得。[14]638因此，宪法承载着为一个国家构设共同的生活愿景和范式的使命，同时还担负着引领社会朝着这个共同理想迈进的责任。其中后者更为关键，只有在宪法具备了足够的引导力的条件下，人们对于宪法理想的诉愿才有可能转变为现实的行动。
     如果说，普通法律的实现总是以某种程度的国家强制力为后盾的话，那么宪法的实现则总是以某种程度的宪法认同为基础——在其终极意义上而言，宪法的实现是以政府和公民具备最低限度的宪法认同为必要条件的，而宪法认同的产生固然与一个民族的传统价值观密切相关，但更为根本恐怕还在于宪法自身的教育能力。在一个宪法自身教育能力低下的社会，显然是不可能产生良好的宪法认同。
     二、宪法能力之渊源
     宪法能力之渊源问题，在本质上是一个与宪法本身之正当性密切相关的问题。自近代以来，宪法本身之正当性就已然成为西方社会探讨宪政命题的一种基本思维范式。结合学界就宪法本身之正当性的研究成果，我以为宪法能力主要有三个基本渊源，即超验性渊源、经验性渊源和理念性渊源。
     （一）宪法能力的超验性渊源
     迄今为止，许多人都确信“宪法有一种先在给定的能力”，这种先在给定的能力就渊源于宪法本身的超验性。比如美国学者弗里德里希就视基督教为西方宪法之正当性和宪法能力之基本渊源。在《超验正义——宪政的宗教之维》一书中，弗里德里希确信作为西方世界最大政治成就的立宪政治就“植根于基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想之中”。[15]1他认为西方立宪政治赖以存续的基督教传统中的正义，是一种具有某些超验的气质和力量——尽管它扎根于世俗社会，但由于其受到基督教的洗礼而获得了神圣气质，并借助于这种神圣性，而成为匡约世俗正义的戒尺——圣·奥古斯说，真正的正义应该是完全超验的合乎逻辑的宗教推断的结果，只有虔诚的信徒借助于神的恩典才可能达到，而永远不可能在世俗共同体中找到。人世间所可能存在的最好的法律也不过是这种超验正义的启示与残片或镜像而已。[15]9正是这种具有神圣气质的超验正义铸就了西方源远流长的自然法传统，正是这种“作为上帝统治世界的永恒法的具体体现”之自然法，“规定了真正的立宪政府”，而这种由超验气质的自然法所规定的立宪政府“有赖于一种对人类坚定不移的信念，即人是理性的和向善的，因此，他能有效地参与到该政治制度之中，并通过选举那些为他们说话的人来参与制定法律”。[15]41
     在这个意义上说，西方语境中宪法的神圣气质是与生俱来的，这种与生俱来的气质集中表现在其人权法案之中——在西方立宪政治的话语体系中，人权并非源于宪法亦不取决于宪法而存在，而是先于宪法和政府的存在，人们制定宪法和成立政府的目的正是为了保障人们“原则上在没有任何形式的政府之前就享有权利；这些权利乃是造物主的赐予物”。[16]10
     与其神圣气质相匹配的是宪法的超验能力：宪法不仅承载着超验正义匡约世俗世界的使命，而且也因此具备了引领世俗世界迈向理想境界的能力。这种能力之所以具有高于一切的效力，恰在于它是渊源于“上帝的命令”。宪法正是借助于“上帝”的命令，来统领人世间纷繁复杂的政治生活——或许现代立宪主义并不情愿承认宪法的这种引领凡俗政治的能力是一种超验的能力，但除了“超验”之外，我们还有什么更恰当的方式来阐释宪法的这种统领世俗政治的绝对权威呢？至于这种权威是来自于虚拟的上帝抑或是抽象的人民，实在并非是最为重要的。在这个意义上说，以上帝的名义立宪和以人民的名义立宪并没有本质上的区别。其目的无外乎要为宪法这种统领政治的能力或者权威设定一个至高无上的渊源。
     （二）宪法能力的经验性渊源
     宪法是经验的产物，宪法学是以经验为根据的学问——尽管在宪法的历史演进过程之中，理性或者逻辑的作用不可或缺，但与其他在社会演进的所有部门一样，“经验所起的作用大于逻辑”[17]714——宪法与社会、语言、文字一样都是依据历史的顺序逐渐演化而来的，而不是由任何人设计出来的，因而它不能以逻辑推理的方式加以重构。[18]宪法可以发现并记载一切，但却不能凭空制造一切，那种希望制定一个详尽无遗的宪政制度，创制出一个崭新秩序的企图是不符合现实的。
     宪法作为一种规范，和所有其他行为规则一样，是人们对于大多数难以测定的情势所作的一种应对或调适。正因为人们不知道某一特定行动所可能产生的全部后果，所以，宪法对于行动的引导能力才被认为是必不可缺的——这就决定：人们对于宪法的遵守是不以对遵守或违背宪法所带来的任何性质后果的认知为条件的(在这个意义上引申地说，任何对规则的遵守都不应当以特定的功利为条件。当守法的动机受功利的支配，那么，当人们受到比守法更大的功利的诱惑的时候，任何法律都将威风扫地。江国华：《立法价值——从禁鞭令的“尴尬”说起》，载《法学评论》2005年第6期)；如果人们在行动之前的确什么都知道，那么宪法的存在也就不是必不可缺的了。正是在这个意义上，伯尔曼说人类生活在这个星球上，就像白克特剧中那两个站在树下等待戈多的人——靠着无可言说的沟通，靠着某种虽可依凭，却没有把握会被遵从的规则。但是，这才是人类，生存于这颗星球上的人类，他所需要的新的法律将因先在概念和程序的重建而出现。[19]145-146
     正因为宪法不是为了满足那些可预见的特定需求而制定出来的，而是在一个优胜劣汰的进化过程中存续下来的；人类理性固然是赋予宪法以具体形式的基本条件，但人类理性及其发挥作用的基础仍然是经验——赋予宪法具体形式的人类理性及其知识形态大多并“不是作为对人们所必须准备应对的某些可列举的情势的认识而存在，也不是作为对人们应予解决的那类问题的重要性的认识而存在，更不是作为对这些问题得以发生的可能性的认识而存在，而是作为在某些类型的情势中以某种特定方式行事的一种倾向而存在的。”[20]29因此，宪法与大多数行为规则一样并不是经由一个智识的过程而推演出来的，相反，人类智识本身也遵循着与宪法大致相似的进化历程，而且这种进程显然主要是一种经验的过程——诚如詹姆斯所强调的那样：经验的基本属性乃是他的连续性；它是思想或者意识的源泉。[21]83
     正因为宪法是经验的产物，经验才构成了宪法能力的基本渊源——宪法的基本能力正是在经过反复试错和经验过程逐渐积淀和锤炼而成的。这就意味着“像所有为一般目的服务的规则一样，宪法之所以能够有助于一般性目的的实现，实是因为它适合于解决那些反复出现且难以对付的情形，从而有助于那些奉行宪法的政府和社会成员能够更为有效地追求各自的目的。正如人们打造一把刀子或锻造一把锤子一样，人们之所以按照某种形式来制造它们，并不是因为它们可以被用来实现眼下的某个特定目的，而是因为它们被证明以这种形式而不是以其他形式才能在各种各样的情形中发挥有益的作用。”[20]29
     （三）宪法能力的理念性渊源
     人类是有理性的，人类凭借其理性的力量，不仅成为改造自然的主导者，而且也成为社会制度建构的推动者。正是在理性的支配之下，人类对其思想和意志在改造自然和社会方面的主导作用深信不疑——人类在大多数情形下，都对其理性在决定事物的价值、分辨意见真伪以及判断行为之正当性的力量充满信心。而且，即便是最纯粹的经验主义者也不否认理性在社会制度建构方面不可替代的作用——迄今为止的经验表明，在人类社会的所有领域中，都存在理性作用的痕迹。即便是在深深扎根于传统与环境之中、似乎最不会顺从理性主义的政治领域中，也须臾离不开理性的建构作用。
     庞德说：“法是通过理性所组织和发展起来的经验。”[22]110尽管“人类仅仅凭借其非凡的理性就能够设计出一整套完善无缺、运行良好的理想制度”的说法多少有些偏颇，但人类“借助于宪法这种方式来谋求一种理想生活境界”的过程却一刻也不能有理性的缺席——事实上，宪法之于政治的意义恰在于为合理的政治行动创设一种蓝图，并为通向这个历史性目标而设置一种可欲的轨道。[23]在这个意义上说，理性之于宪法及其能力的形成和演进过程实际上是一种不可或缺的因素，宪法能力与宪法本身不可避免地带有建构性特征。唯其如此，美国学者埃尔金等人才将宪法学解读为“为美好的社会设计政治制度”的学说。[24]3也正是受建构主义的启示，人类通过对经验的总结和抽象，并借助于宪法这样一种形式，来谋划一种理想的政治图景和社会境界——这并不意味着我们在实施宪法之前，就已知宪法所能够达到的目标；毋宁是要强调我们在行动之前，必须先审视这种行为与宪法所意欲达至的目标是否兼容。
     宪法能力的理念性渊源表明，面对宪法，人尽管没有随心所欲的自由；但宪法能力的发挥程度在相当程度上却取决于人为的努力程度。所以，我们所能够做的不是任意给宪法设定人为的目标，而是努力创造和维护一种环境，从而使得宪法的这种客观的能力能够得到最大可能的发挥功效。
     三、宪法之核心能力
     从前文分析可知，宪法能力是一个总括性或综合性范畴，构成宪法能力这一范畴的要素具有多元性。在通常情况下，如果我们无法穷尽该范畴的一切要素，那么任何企图通过列举的方式对于一项具有多元性要素的范畴所进行的研究，都不可避免地具有局限性，甚至会导致对所研究范畴本身的误读。对于宪法能力这样一个范畴也是如此。因此，我们只能用概括的方式，从制度正义导向能力、政府法治构造能力和社会团结凝聚能力等三个层面对宪法本源性能力、本能性能力和本质性能力等进行阐述。
     （一）宪法的本源性能力：制度正义导向力
     所谓本源性能力一指宪法与生俱来的、并对宪法其他能力具有始源性意义的能力，这种能力集中表现为宪法的制度正义导向能力——源远流长的正义原则和思想借助于成文宪法这种形式转变为制度正义，正是这种制度正义导向能力决定了宪法作为一种规范在人类文明发展史上的不可替代的地位。
     应当说，人类思想史上关于制度正义的思考至少可以追溯到古希腊时期，比如柏拉图认为，国家的正义是指这样一种各安其分、各得其所和各尽其责的制度安排，在这种制度安排中，具有“金”本质和智慧品质的哲学家充当国家统治者，具有“银”本质和勇敢品质的人士充当国家辅助者和卫士，具有“铜铁”本质和节制品质的人士从事国家生产建设事业。在亚里士多德看来，城邦的正义主要是指关于政体制度的正义，它主要体现为对城邦公职的分配、享有问题的处置上；但政体制度要表现为法律规定，政体制度的正义要借助于法律来实现——如果说柏拉图对国家正义的论述拓展了人们对正义的思考范围的话，那么亚里士多德对国家（城邦）正义的论述则启迪了人们对法律正义的思考。自柏拉图和亚里士多德之后，制度正义和法律正义问题便成为政治哲学和法律哲学领域中的一个历久常新的课题。延至今日，人们对制度正义问题的思考渐次集中于对国家政体结构正义的思考，而政体结构形式是由宪法所规定的，因此，在本质上就是一种法律的正义，因而也是宪法的正义。
     宪法的正义是一种属人的正义，其核心在于借助于一套系统的制度安排，以确保包括生命权、财产权、自由权在内的最低限度人权免于国家或政府专横权力侵犯的同时，为人之基本权利的有效保障设置了严密的司法救济机制。[25]133在这个意义上说，宪法正义是一种制度性政治正义，它以人的最低限度的人权为起点，以人权的制度性保障为旨归；它既确立了政府正义的基本原则，即“只有当我们按照宪法来行使政治权力时才是恰当的，因而才是正当有理的，我们可以合理地期待所有的公民按照对他们来说是合乎理性的和合理的可接受原则与理想来认可这一宪法的本质内容。”[26]230同时，也为个人价值的彰显提供了一种反抗专断性强制的正当性依据，为自由社会奠定基础——“区别一个自由的社会与一个不自由的社会的判准乃是，在自由的社会里，每个个人都拥有一个明确区别于公共领域的确获承认的私域，而且在此一私域中，个人不能被政府或他人差来差去，而只能被期望服从那些平等适用于所有人的规则。”[27]264
     作为制度正义导向的宪法，首先规定了国家的主要制度，所谓主要制度，即“政治结构和主要的经济和社会安排”，它“确定着人们的权利和义务，影响着他们的生活前景即他们可能希望达到的状态和成就；”[28]149其次它指引着制度的价值取向，在马克思主义的话语系统中，就是制度为谁服务的问题，罗尔斯认为，制度正义要符合两个原则，第一个原则是“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；”第二个原则是“社会和经济的不平等应这样安排，使它们一方面在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；另一方面依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放；”[29]86其三它为如何实现制度正义预设了主要的原则和规范——比如在罗尔斯看来，为了确保制度的“正义结果”，制度不仅在安排上要有一些阶段和序列，而且制度内部之间的价值原则以及制度与程序之间，还存在一个孰先孰后的优先规则，大致包括以下几个层次的内容：在制度与程序之间，前者优先与后者；在制度正义两原则中，自由优先于平等；在利益分配上，正义优先于效率和福利；在个体与制度的关系上，既要强调制度对个人的刚性约束，又须重视个人对制度的道义性服从。[30]7
     （二）宪法的本能性能力：法治政府型塑力
     宪法既无法忍受无政府状态，也无法容忍任何形式的专制；正如人本身既痛恨一切形式的奴役，又始终排斥非自由状态一样。这是由其本能所决定的——但凡世俗世界的存在，皆有其本能，宪法亦不例外。其中，构建法治政府无疑是宪法最重要的本能，基于这种本能，宪法不仅具有排斥一切形式之专制政府的能力，而且具有型塑法治政府的能力。在这个意义上说，一国政府的法治化程度及其构造的科学性程度，是判断其宪法能力发挥程度的基本标准。
     在西方传统中，法治的概念几乎与其文明演进具有同样久远的历史。早在古希腊时代，法律就被当作一种治国方法被提了出来。柏拉图在其《法律篇》中明确指出“依法治国”是仅次优于“哲学王治国”的理想政体。他说“如果有人根据理性和神的恩惠的阳光来指导自己的行动，他们就用不着法律来支配自己，因为没有任何法律或秩序能比知识更有力量。理性不应该受任何东西的束缚，它应该是万事的主宰者，如果它真的名副其实，而且本质上是自由的话。但是，现在找不到这样的人，即使有也非常之少；因此，我们必须作出第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。”[31]257柏拉图之后的亚里士多德进一步阐发了“法治优于一人之治”的观点，因为“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人较为优良；”[32]137而感情用事恰正是由人类本性所决定，几乎无人能够避免，惟有最没有感情的法治才可能将人类政治从感情用事的泥沼之中拯救出来。延至中世纪及其后，逐渐产生了这样一种信念，那就是“不管法律是上帝的还是人定的，法律应该统治世界；即使是政府也不能改变一个基本的法律。”此后，经由启蒙时代的演进，法治理论被认为是新政理论的核心组成部分。
     自有法治概念以来，我们就发现“法治”始终与政府的构造形式和治理方式密切相关；时至今日，我们在一切场合所探讨的法治都与“政府是如何践行这一立宪主义基本原则”密不可分。离开政府而谈法治，与离开法律而谈法治一样，是同样不可想象的事情。正因为法治与政府的关系是如此之密切，以至于当我们“弄清了法治是什么也就等于是弄清了法治政府是什么”。比如我们实际上完全可以将亚里士多德关于“法治”的二要素解读为“法治政府”的二要素，即一个法治政府至少应当满足两个基本要件，那就是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[33]116
     作为法治政府型塑者的宪法，首先规定了政府的构造原则，即政府及其组织必须依宪法而设立，以确保政府的正当性和有效性；但凡依宪法而设立的政府及其组织，都排斥专断的权力，其职能即在于“创造和维护一种环境，使得生活于其中的每一个人都能够过上有尊严的生活”[34]53——在这样一个环境中“任何人不应因为做法律未禁止的行为而受罚，任何人只能因为违法而不能因为其他而受处罚。”[35]76“使用绝对的专断权力，或不以确定的、经常有效的法律来进行统治，两者都是与社会与政府的目的不相符合的。”[35]80其次，它确立了法律对于政府过程的刚性约束和对自由的绝对价值——“无论国家采取什么形式，统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治……政府所有的一切权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使；这样，一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面，也使统治者被限制在他们的适当范围之内，不致为他们所拥有的权力所诱惑。”[35]85-86其三，它设置了政府行为的责任追究和矫正机制——“法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁，也不能以地位优越为借口，放任自己的或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律的制裁的。”

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