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探析基本权利与私法权利的界限

     民法与宪法一样,都是一个以权利为核心而构筑起来的制度体系,宪法与民法的关系在很大程度上是围绕基本权利与私法权利在不同层面的关系而展开的。从实践中来看,由于基本权利的开放结构、私法权利在词语上先于基本权利而出现的所谓“客观现实”、以及私法所奉行的“权利推定原则”等诸多方面因素的影响,基本权利与私法权利之间的关系在不同学科、尤其是在民法学科领域还存在一定的理解歧义,由此引发了一些人对民事权利的泛化理解,甚至危及到了对宪法与民法关系的正确体认。在本文中,笔者拟对基本权利与私法权利的界限问题做一初步的梳理,以就教于学界同仁。
     一、基本权利与私法权利在时间维度上的纵向回溯——权利概念生成的本来面向
     “权利”是近现代法律中使用频度非常高的一个概念,但是对这一概念的高频度使用所造成的结果却是为人所始料未及的:不仅那些经常挥舞“权利”旗帜、以之为价值诉求或者护身法衣的人往往无法精确地说出“权利”一词的确切涵义,甚至那些以理论法学为职业依归的学者们也往往无法对其作出在逻辑上自洽的阐释,以至于有人认为,给权利下一个“正规的定义”是不可能的,应该把权利看作一个“简单的、不可定义、不可分析的原初概念”。[1]康德曾经指出,问一位法学家什么是权利就象问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。他们的应对办法往往是:不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题,而仅仅指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么。[2]从理论上来说,权利属于一种观念性的存在,它是一个人对自身自主性的认知和别人对这种自主性的认可。如果人类不具有追求自身利益的意识,权利现象是无由生成的。从人类社会的发展实践来看,人类追求自身利益的意识不是从来就有的,而是人类社会发展到一定阶段的产物。在原始社会,由于个人无法脱离群体而独立生存,迫于自然压力,原始人不可能有对利益的追求,权利不具有得以生成的土壤。诚如恩格斯所言:“在氏族内部,权利和义务之间还没有差别,参加公共事物,实行血族复仇或为此接受赎罪,究竟是权利还是义务这种问题,对印第安人来说是不存在的。”[3]随着生产力的发展,到原始社会后期的时候,产品开始出现了剩余,进而产生了私有观念。这种私有观念就是人的一种权利意识,当它外化为人对利益的一种主张并且该主张在长期的社会生活中被逐渐认可时,便产生了权利。但是,由于该种私有观念和往昔原始社会那种“天下为公”传统的根本对立,更加之掌控剩余产品的主要是社会中的极少数人,因此,阶级社会早期的权利更多地是以“法”的形式表现出来的,“权利”本身不具有独立存在的意义,社会中的大多数人除了消极地遵从法律,是不具有相应的“权利”观念的,这似乎也可以间接地说明为什么在历史上一个比较长的时期,西方一些国家的“法”同时承载着“权利”的意蕴。从这个角度可以看出,私有制的出现固然为“权利”的出现提供了前期的基础,但由于“权利”同时还受到其它诸多因素的影响,因此它并不足以推导出近现代意义上的“权利”,当时所谓的“权利”对社会中的大多数人而言,只不过是强制性的法而已,这与现今意义上的权利是迥然相异的。“权利”观念的真出现,是近现代以来的事情,而这和政治个体主义的形成以及由此而促成的人对自身自主性的认知具有直接的关系。
     古希腊时期,贯穿于其政治哲学思想体系的逻辑主线是整体主义和个体主义的论争。其中,在理论和实践中占据主导地位的是整体主义,个体主义尽管在古希腊晚期已经开始出现,但是该时期由斯多葛学派所提出的个体主义思想不是“入世”的,而是“出世”的,其哲学体系无法解决个体主义思想与宿命论之间的矛盾。法国学者路易·迪蒙将斯多葛主义者称之为“弃绝者”,认为“我们生活在社会世界里,而他生活在社会世界之外”。[4]而且,“在希腊的政治思想中个人概念并不突出”,个体主义思想更多地是作为微观个体的思想点状存在的,而没有象前者那样呈现出一种泛化的状态,在这种背景下,权利观念难以生成。英国学者厄奈斯特·巴克对古希腊政治理论考察后认为,古希腊的“权利概念似乎几近于从未形成过”。[5]与古希腊相比,古罗马缺乏类似于古希腊那样的源出于自身的政治哲学,古罗马人往往自觉不自觉地援引古希腊的政治哲学来解释自身的政治法律制度。在罗马帝国境内存在的众多希腊哲学流派中,占据主导地位的是经过改造的斯多葛主义。面对罗马帝国存在的现实,斯多葛主义对先前所持观点进行了时代的变造,在哲学方面更多地从前期的整体主义转向个体主义,大力提倡人的平等与自然法理念。然而,斯多葛主义就其本质来说仍然是一种出世的个体主义,在斯多葛主义者看来,个体不必仰仗国家和社会而存在,人并不见得必须过一种政治的或社会的生活,相反,做一个脱离社会而生活的智者应该是人们的最高价值追求。因此,就罗马社会整体来看,个体主义尽管较古希腊时期其地位有了明显抬升,但是由于它的出世性,制度层面占据主导地位的实际上仍然是整体主义,因而该时期也并没有能够催生出后世的“权利”观念。美国学者施密特宣称:“真正的自由、个人之权利以及对个性的尊重,在希腊和罗马的文化里无处可寻。”[6]对此,一些学者往往持反对意见,因为很多罗马教科书就是根据权利的体系来编写的,但是,问题的症结在于,当时所出现的“权利”在词义上与现今时期人们所理解的“权利”在性质及内涵上是一样的吗?如果仅仅以语词作为判断“权利”是否出现的标准的话,中国古代社会就已经出现“权利”了!意大利学者皮朗杰罗·卡塔兰诺曾经批驳到:主观权利这样的抽象概念是作为“罗马人没有在技术意义上予以表述的重要概念被偷运进(古代罗马法)的”,“二十世纪的罗马法学家们正顽固地灌输着他们的‘客观法’与‘主观权利’的概念丝毫不是罗马式的”。它们事实上妨碍了我们对罗马法做纯正的理解。[7]
     与斯多葛主义相比,在古罗马后期发展起来的基督教从一开始就坚持把个人的价值置于突出的地位,甚至,在它成为罗马帝国的国教之后,开始对皇帝的法律提出质疑,认为只要人的意志与上帝的意志是一致的,他的行为就具有正当性。但是,基督教的个人主义在本质上与斯多葛主义是一脉相承的,都是一种出世的个体主义,这种个体主义还不足以推导出近现代的权利观念。当然,基督教在成为国教之后,其影响与斯多葛主义时期仅仅及于社会中的特定精英阶层已经全然不一样了,它逐渐成为人们的一种生活方式,社会对其宣扬的个体主义价值逐渐认可,这就为其后来进而“入世”并获得人们在世俗观念及制度层面的认可奠定了基础。此后,在托马斯·阿奎那的努力下,基督教开始逐步走向世俗化,世俗化在个体主义层面所产生的结果是戏剧性的:通过世俗化,基督教对世俗社会的控制加深,世俗社会开始逐步走向个体主义的社会,但与此同时,教会本身却逐渐成为一个整体主义的结构。世俗生活的变化使基督教所宣扬的个体主义思想得到进一步的发展,逐步赢得了世俗社会人们对它的认可,世俗个体主义开始出现,这就为“权利”观念的出现提供了思想上的基础。12世纪开始,教会法学家们在对罗马法中“ius”一词进行注释的时候,这一先前时期仅仅表征“法”的语词逐渐被注入了主观权利的含义。但是,由于世俗个体主义思想只能启发人们对自身自主性的认识,唤醒内蕴于人们心中的“权利”意识,无法进而对“权利”得以存在的根据作出令人信服的说明,因而这一时期的“权利”意识就仅是处于一种萌芽状态,从而也就决定了注释法学家们对“ius”一词的注释显得摇摆不定,这充分说明,他们在“主观权利问题上充满了矛盾和迟疑,同时也是不结果实的”。[8]
     中世纪晚期,在文艺复兴运动和宗教改革运动的冲刷下,先前那种不具有完整性的个体主义哲学实现了向入世的宗教个体主义哲学的结构性转变。1543年,哥白尼《天体运行论》一书的出版,引起了研究方法上的根本变革,使欧洲乃至整个世界进入了理性启蒙时代。理性主义不再象先前时期那样以神为本位来分析、解说相关问题,而是以人的眼光来观察和认识世界,这就促成了宗教个体主义向哲学个体主义的转轨。此后,霍布斯将其运用到政治领域,并经过洛克等人的发展和改造,最终确立了立宪主义政治哲学。这一政治哲学的出现,使萌生于12世纪的“权利”观念最终在近代社会形成。从“权利”的发展路径来看, 12世纪之后,关涉“ius”(法)一词主观性的讨论一度沉寂。14世纪的时候,尽管由于基督教世界之“使徒贫困”问题的争论再度爆发,出现了帕多瓦的马西利乌斯关于主观权利的始源性阐释,而且还在威廉·奥卡姆的推动下使主观权利的影响日趋扩大,但是,直到立宪主义政治哲学出现之前,现代权利观念并没有真正出现。正如美国学者列奥·施特劳斯所言:“主观权利思想的哲学意义上的阐述,进而对我们现代所说的个人主义的哲学意义上的阐述,始于托马斯·霍布斯。”[9]在施特劳斯看来,霍布斯之所以被认为是近代政治哲学之父,是因为“近代政治哲学将‘权利’视为它的出发点,而古典哲学则尊崇‘法’”。[10]此语可谓精辟!“权利”观念之所以在近代才真正出现,究其原因,关键在于它完成了此前的权利论者没有完成的任务,说明了“权利”得以存在的根据,为其从观念形态向制度形态的转变提供了一个具有说服力的理由。继霍布斯之后,康德一方面认可霍布斯所提出之社会契约理论在国家产生问题上的说明力,另一方面认可人的自由意志,特别是人在进入文明社会以后的自由意志,进而合乎逻辑地将“法”和“权利”分解开来。按照他的理论框架,人们进入文明社会以后,他在自然状态下所享有的权利不仅没有丧失,相反,却获得了实证法的保障,自然权利的暂时性在实证法所设置的制度框架里也得以消除。如此以来,不仅“法”和“权利”实现了结构性分离,而且,基于该理论的强大解释力量,“权利”自其产生之初,便具有了先于法而存在的制度属性!
统合上述,笔者认为,权利作为一个法学范畴是自近代社会以来才出现的,认为私法权利先于基本权利而存在、进而否认基本权利对私法权利的统合性,是对权利范畴的误解。
     二、权利得以存在的根据及基本权利作为私法权利存在根据的正当性
     根据主体、内容、对象以及与义务的关系等不同标准,可以把权利分解为不同的类型。其中,公法权利与私法权利就是一种重要的分类。目前,学界关于公权利与私权利的定位较为混乱,着眼点也显得不甚相同,其中,从权利的角度来定位公权利与私权利的有三种类型:其一,从个人的角度来定位公权利与私权利,将二者视为个人的权利。[11]其二,从个人与国家双向的径路来定位公权、从个人的角度来定位私权,认为公权利既包括个人的公权,也包括国家的公权。[12]其三,从形式或实质的角度对公权利与私权利进行界分。[13]笔者认为,对公权利与私权利的界分应同时考虑三个方面的因素:第一,从个人的角度来进行定位;第二,从规定权利的法律本身的性质角度进行定位;第三,从相关权利所涉及到的权益的性质角度进行定位。按照这种标准,民事权利就是私权利,基本权利则应当归于公权利。关于公权利与私权利的区别,学界进行直接或间接探讨的成果比较多,从划分依据及字面语义上也可以对其做一个直观的归纳,对此,笔者不做赘言。但是,就基本权利而言,却相对较为复杂一些。其原因在于:基本权利一方面是公权利,另一方面还是为宪法所规定的权利,两种因素的交织使得在区分基本权利与民事权利方面显得头绪有些繁杂。关于宪法权利与民事权利的区别,学界曾有学者对其做过区分。[14]对此,笔者持相同立场,此处也无意做进一步的拓展。笔者意图提出的一个问题是:基本权利是否可以成为民事权利得以存在的根据?对此,有学者持反对意见,[15]对于该学者所持的这种见解,笔者持反对意见。笔者认为,基本权利在性质上是公权利,在地位上属于宪法权利,民事权利在性质上是私权利,在地位上属于法律权利,后者应该以前者作为自己的制定依据。具体可以从两个角度进行分析:其一,作为公法和根本法的宪法对民法的统合性;其二,权利的存在根据。就第一个方面而言,笔者曾在他文中作过阐述,[16]此处主要从第二个方面对此展开论述。
     如前所述,“权利”作为一个独立的法学范畴是近代以来才出现的。有学者对几种文明进行比较研究后指出,“权利”这个词是比较现代的发明,它被引进欧洲的语言中是由于拉丁语词“ius”(“jus”)在用法上的变化的结果,这种变化发生在14和15世纪。英语中“权利”之类的词语和英语及其他语言中性质相同的术语,只是在语言史上较晚的时期,即中世纪将近结束时才出现,直到中世纪即将结束时为止,在任何古代的或中世纪的语言中没有任何词语可以用我们的“权利”词语加以解释。[17]那么,产生这种现象的原因究竟是什么呢?前文中从哲学理念的角度对制约“权利”观念产生的原因进行了纵向的分析,但仅此尚不足行。“权利”观念的出现不仅要有政治个体主义思想的前导,而且还必须有逻辑上自洽的理论作为论证其具有正当性的理论根据,甚至,基于“权利”法定化所必须的获得来自社会及制度层面认可的要求,该种理论还必须为社会中的大多数人所接受,并进而反映到制度层面。那么,“权利”得以存在的根据究竟是什么呢?近代社会之前,基督教神学理论曾经试图对“权利”作出理论上的注解,但是由于它的“出世”性,该种理论性的阐释难以促成作为法学范畴的“权利”概念的出现。与之相比,近代社会却是法学世界观统治的社会。[18]自中世纪晚期开始,各派政治理论家们开始从不同的角度对“权利”作出诠释,其中,古典“自然法学派”所提出的理论逐渐获得了人们的普遍认可,进而引导了人们的政治变革行动并将其所倡导的权利理念载入到各国宪法之中。与古希腊时期的朴素自然法相比,替代中世纪时期神学自然法而产生的近代古典自然法学说不再是超自然主义的,而是自然主义的;同时,它也不再是国家主义和道德主义的,而是个人主义和利己主义的。它从资产阶级人性论出发,以假设的自然状态作为自己立论的根据。古典自然法学派的创始人格劳秀斯认为,法律不是来源于神的意志,而是来源于自然和人的理性。他把权利看作一种品质,一种作为理性动物的人所固有的品质;由于这种品质,一个人拥有某些东西或做某些事情就是正当的和正义的。这种观念实际上已经包含了天赋人权的思想。在该种思想的影响下,格劳秀斯尝试从宏观和微观层面来讨论权利,他不仅在宏观的层面上区分了“ius”的主观和客观意义,而且还对权利进行了明确的界定,同时他还在其所著的《荷兰法学导论》中,以主观权利为工具,按照人法、物法、债法的顺序来建构自己的私法体系。但是,由于他的思想脉络仍然在很大程度上受到中世纪神学自然法思想的影响,因而他并没有能够对权利概念作出法学意义上的令人信服的说明。这一工作随后由霍布斯完成。与前者相比,霍布斯不再将自己的自然法理论局限于充当伦理神学和世俗理性法的中间媒介,[19]而是“试图把维系国家统一的力量、国家权力的本性回溯到内在于我们自身的原则,亦即我们承认为我们自己所有的原则”。[20]霍布斯的理论实现了政治哲学发展史上非常重要的转折:其一,它将古典政治哲学所信奉的政治服从于道德的立场结构性地翻转了过来,道德应该服从于政治、政治的目的在于保护公民的权利成为新的价值信条,政府开始从神圣走向世俗;其二,它将政治正当性的依据由宗教政治观结构性地转移到了以社会契约为基础的轨道上来,从而间接地赋予社会契约论以革命性的力量,使之渐趋成为新时期人们诠释和解读政治行动和法律制度的主导理论;其三,它将传统政治哲学的中心由整体主义和义务主导结构性地转移到了以个体主义和以权利为中心的轨道上来,权利优先开始成为政治社会建构的中心主轴。当然,由于霍布斯对自然状态、自然法、社会契约的理解具有时代的局限性,因此,他的理论在思想层面尽管显得非常宏大,但是在逻辑上却是不能自洽的:由于他的理论最终推导出的理想制度是君主专制,因此就使得他力求以权利为中心来建构政治社会的原初意图只能是一句空谈,相应地,该理论就难以获得变革时代人们的主观认同并最终被摒弃。霍布斯之后,洛克对其理论中的一些瑕疵进行了变造,自然状态、自然法、自然权利、社会契约等都被注入了新的涵义,[21]在他的努力下,霍布斯理论所推导出的君主专制结论被调整到了建构有限政府的轨道上来,权利有了得以保障的制度基础。与霍布斯的理论相比,洛克的理论在思想的深刻程度、分析的透彻程度以及体系的严密程度等方面显然是较为逊色的,但是由于它的通俗、中庸、实际、合乎常识,而且合乎“普通人的理性”,因而取得了前者所无法比拟的社会认同效应,并对美国及欧洲大陆各国的宪法产生了前导性的影响。[22]如是这些,对于权利概念的制度性出台恰恰是非常关键的。但是,在洛克那里,权利得以存在的正当性并没有获得完全合乎逻辑的阐释,其中最为关键的问题就是:自然权利的先期假设何以能够推导出实证权利存在的正当性?这一难题的现实存在使得权利概念在制度层面得以存在的正当性并没有被真正地完成,有进一步加以改造的必要,这一任务由法国的卢梭历史性地完成了。卢梭认为,国家和法律都是社会契约的产物,人们要克服不平等的现象,就必须通过社会契约把单个人组织在一起。个人应把自己的自然权利完全放弃而交给社会,再从社会得到自己的“真正权利”。[23]如此以来,自然权利就通过社会契约的中介,转型成了“真正的权利”,即实证权利,自然权利的正当性因之就结构性地转移到了实证性权利那里。作为法学范畴的权利得以存在的正当性依据问题最终在卢梭那里得以完成。从宪政实践来看,尽管各国对始源于霍布斯的权利依据理论秉持的立场不甚相同,而且,自其产生伊始,便遭到了来自其它学派的挞伐,但是,由于该种理论与欧美国家传统文化背景下“高级法”观念的原因,以及与该时期社会、政治变革的相同趋向,因此,这一假设性的理论很快便成为近代社会以来的主流理论。它不仅转变了人们先前所奉行的“义务本位”的传统观念,而且以其为精神主线,建构了近现代以来的国家制度。立宪主义早期,面对以休谟为代表的经验理性主义和接踵而来的伦理怀疑主义、道德相对主义的攻击,自然法学一方面不断地修正自我,一方面予以回击。[24]在这一过程中,古典自然法学逐渐地转变为现代的人文主义自然法,与实证主义法学的关系逐步缓和,但是,其先前所确立的关涉权利根据的理论并没有受到实质性的影响,直到今天,它依然是人们诠释权利的主导理论。与此同时,对其持攻击立场的伦理怀疑论和道德相对论却越来越遭到权利理论家们的摒弃。[25]
     在权利得以存在的根据日趋稳固的同时,实证权利体系内部的关系问题便随之而来。如前所述,法律层面之权利得以存在的根据是先于国家而存在之自然权利,后者在欧美国家长期存在之“高级法”观念的浸润下,具有广泛的社会认同基础。尽管在其长期发展的历程中,先后经历了由“出世”的神学意义上的自然权利向自然主义的自然权利、继而向宪法意义上的基本权利的转变,但是,蕴涵于其中的“高级法”观念却是一脉相承的。与先前时期相比,立宪主义时代之“高级法”不再是外在于世俗社会而存在的、虚无缥缈的抽象意义上的神学自然权利或自然主义的自然权利,而是明载于国家宪法中的基本权利。相应地,人们对先前时代之“高级法”的迷信就结构性地转移到了对立宪主义时代作为其载体的宪法的景仰和制度性服从之中。
在这一结构性的转轨过程中,基本权利的存在得以正当化,法律权利与基本权利之间的位阶关系也得以清晰。如果说,基本权利得以存在的依据是基于它所承载的作为“高级法”的自然权利意蕴的话,那么,法律权利得以存在的依据就应该是对作为自然权利之制度化载体的基本权利的遵从。基于前述所论说之权利根基理论的不可挑战性,这一延伸性推论应该是合乎逻辑的。如此以来,私法权利基于基本权利而制定就是无庸质疑的了。目前,人们对这一无可质疑的定论存在的困惑主要是:早在基本权利出现之前,甚至在古罗马法时期,私法权利就已经出现了,在时间上远远晚于它,在性质上也不同于它,而且在思想观念上受其滋润的基本权利怎么可能反而成为前者的制定依据呢?基于上文对权利概念生成路径的考察以及此处对权利得以存在的据及其延展结论的剖析,这一困惑应该能够消除。
     三、基本权利与包括私法权利在内的法律权利的区别
     “在宪法学的理论研究中,长期困扰宪法学者的一个最基础的理论问题就是‘什么是宪法权利?’……依据宪法而产生的法律所规定的权利与宪法所规定的权利之间是否存在着某种质的规定性的不同?”[26]这一问题不仅关涉到基本权利与法律权利之间的关系问题,而且关系到基本权利与私法权利之间的界限问题,对司法实践的影响很大。那么,基本权利与法律权利的区别究竟是什么呢?有学者指出,宪法权利与法律权利具有以下三个方面的区别:“其一,宪法权利的主体是整体性的个人、法律权利的主体是个体化的个人或部分个人的集合体(法人)。某一公民可以放弃自己的法律权利,但人民不可能放弃全体公民的宪法权利。其二,宪法权利是母权利,法律权利是子权利;其三,宪法权利是抽象权利,法律权利是具体权利。”[27]该种观点对于检视基本权利与法律权利之间的界限无疑有一定的帮助,但是,其间显现出的一些观点似乎还有待进一步商榷。此处,笔者意图从以下几个方面进行分析:
首先,基本权利与对其进行细化的法律权利之间是什么关系
     “齐玉苓案件”发生之后,有学者指出:“在齐玉苓案件中,我国现行的普通法律规范是可以作为适当的判断依据的。我国的《教育法》第2条关于受教育权的规定比宪法条款更明确、具体,是对宪法的公民受教育权概念的具体化。《教育法》第81条也明确规定了侵犯受教育权的民事责任。”“法院在审理案件时,不适用内容具体的普通法律规范,而直接援引内容抽象的宪法基本权利条款显然不太妥当。”[28]依笔者的理解,对该学者的观点可以作如下解读:第一,《教育法》关于受教育权的规定是对宪法之受教育权的具体化;第二,《教育法》所规定的受教育权更明确、具体,应该优先适用;第三,如果适用教育法的话,就不存在基本权利的民法效力问题。具体到本文的主题背景下,也就是说,为法律所具体化的权利在性质上属于法律权利,它与基本权利是两种不同性质的权利。这种见解为宪法学界主流观点所认可。[29]对此,笔者秉持相同的立场。结合此处论说的主题,笔者进一步从如下几个方面进行延伸性说明:第一,基本权利与法律权利是不同性质的权利,前者是根源性权利,后者是延伸性权利;前者是后者得以发端的基础,后者是前者的内容表现。基于宪法所处的地位及宪法规范的形式特点,宪法中所规定的基本权利仅仅是一个权利的名称,其具体内容需要由立法机关予以充实和具体化,从这个角度来说,为法律权利所具体化的权利实际上是基本权利在内容上的表现形式,它们与基本权利是无法分开的。例如,宪法中规定了受教育权,《教育法》、《未成年人教育法》、《高等教育法》、《义务教育法》、《教师法》等诸多法律对其内容进行了具体化,形成了包括考试权、受义务教育权、受教育平等权、入学升学机会权、受教育选择权、学生身份权、学习条件权、获得学习权、成绩公正评价权、获得学业证书学位证书权等诸项权利。显然,宪法中规定的受教育权离开了由其它法律所具体化的内容,受教育权本身就是空的。第二,基本权利与相关法律权利之间在逻辑上的关联性不能否认法律权利的独立性。法律权利固然是对基本权利的充实和具体化,但是这并不影响它们自身存在的独立性,并不意味着它们在适用的时候还必须冠之以所发源之基本权利的名义,它们完全可以在法律构筑的框架范围内独立地调整和梳理相关的法律关系。事实上,各相关法律权利作用的发挥就是基本权利在内容上的实现,也就是说,它们在各相关领域里具体地践行着宪法所做的基本权利承诺。就“齐玉苓案件”而言,法院在审理案件的时候固然可以援引《教育法》中的相关规定,但是,法院不可能一方面援引《教育法》中的相关规定,另一方面却又漠视为《教育法》所规定的法律权利,追本溯源地冠之以受教育权的名号。第三,法律权利较之于作为其根源的基本权利,在适用上具有优先性。立法程序完成之后,法律权利就具备了自身得以存在的独立性。基于宪政的理念和法治的要求,多数民主必须受到最大程度的尊重,法律必须得到贯彻实施,否则,宪政制度得以存在的多数民主基础将受到损害。因此,在法律实践中,必须秉持法律权利优先的准则,只有在穷尽法律权利或者缺乏法律权利的情形下才能考虑基本权利的适用可能性问题。就“齐玉苓案件”而言,固然应该优先适用《教育法》所规定的法律权利,但问题的症结在于,《教育法》第2条关于适用范围的规定和第36条至第44条关于受教育者权利的规定明显地显示出相关法律权利在义务主体上的特定指向性。基于依法裁判的要求,法官不可能悖逆《教育法》的规定,强行扭转相关法律权利对特定义务主体的明确指向。而且,由于该种权利在性质上属于法律权利,而不是基本权利,因而也就无所谓基本权利的“第三者效力”问题。因此,《教育法》在该案中的适用是不可行的。
     其次,宪法文本之外的其它“权利”在性质上是基本权利还是法律权利
     基本权利中的“基本”一词是一个不确定的概念,其内容的确定方式和内容本身都带有很强的时代印记。宪法中所确立的基本权利固然是基本权利中的重要组成部分,但是它们不是、也不应该是基本权利的全部,否则,就会造成宪法的凝滞和前人对后人的专制。因此,宪法中的基本权利事实上不是一个封闭的、逻辑上自洽的体系,而是呈现出一种开放的状态。例如,韩国宪法第37条第1款规定:“不得以宪法上没有具体列举为由,轻视国民的自由和权利。”美国宪法第九修正案规定:“本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或者轻视人民保有的其他权利”。对此,美国联邦法院戈尔德贝格法官曾经指出:“法案特指的权利不足以包含全部基本权利,特定列举的某种权利会解释为否定了对其他权利的保护”。[30]目前,学界对基本权利的开放结构已经形成了共识,承认宪法文本之外基本权利存在的现实性。但是,问题的症结在于,基本权利是指向国家公权力机关的一种权利,基本权利的存在同时就意味着国家责任的承担。如果承认宪法文本之外的基本权利,那么其范围如何界定?该范围的过于宽泛势必使宪法外之“基本权利”呈现出一种泛化的状态,最终会加重国家的负担乃至危及到国家维持自身统治的能力。因此,我们必须意识到:“随着环境的变化——随着对于人的尊严的威胁的变化———我们需要承认新的权利。但是,人权无谓的扩展,只会引起人权的真正思想贬值的危险,因而逐步地削弱所有人权。”[31]从宪政实践来看,各国宪法学理论对此往往秉持一种折中的姿态:一方面承认宪法文本外之“基本权利”的现实存在,另一方面对该类未明定于宪法文本的“基本权利”又持非常谨慎的态度。在操作上,只有宪法裁判机关才拥有对该类“基本权利”的认可权,而且,宪法裁判机关为了维持自身所作裁决的正统性,往往通过对宪法文本的挖掘来塑造该种“基本权利”的正当性。

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