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浅析实际持卡人不能构成恶意透支型信用卡诈骗罪

　　一、何谓恶意透支中的持卡人

　　所谓的持卡人是指根据银行相关规定，依据相应的程序，使用本人的或委托他人使用本人的身份证明和财力证明向银行申领信用卡的人，也即信用卡的实际申领人、申领资料上的登记人。
　　然而，现实生活中往往发生登记持卡人将其信用卡转借或委托他人使用的情形，对此实际使用人使用他人信用卡的行为性质就成为必须要讨论和研究的问题。我们认为，在恶意透支范畴内，规范意义上的持卡人和合法持卡人主要是指信用卡实际申领人或者登记持卡人，但并不包括骗领信用卡而恶意透支的申领人，因为骗领信用卡而恶意透支实际上属于“假”人使用“真”卡进行恶意透支，当归属于《刑法》第一百九十六条第一款第一项之规定：“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”。至于信用卡申领人以外的持卡人，我们认为不能一概称之为非法持卡人，因为将经过信用卡申领人的同意而实际使用信用卡的人称之为非法持卡人是不正确的。所谓事实意义上的持卡人就是客观、实际上的持卡人，至于这类持卡人其是否得到申领人的同意和授权则在所不问。这类持卡人能否构成恶意透支型信用卡诈骗罪，也是目前存在争议的问题。

　　二、实际持卡人与登记持卡人不一致时的持卡人认定问题

　　一方用另一方的身份证申领信用卡并恶意透支的情形。前者是信用卡的实际申领人和使用人，信用卡申领资料上所填写的身份信息系名义上的申领人，我们称之为登记持卡人。对于这种情形，恶意透支的持卡人是实际使用人，还是登记持卡人，不能一概论之。
　　1.假设实际使用人在申领信用卡时，事先经过登记持卡人的授权和同意，意味着实际使用人和申领人的申领信用卡行为是合法的，其申领行为的法律后果应当归属于登记持卡人。从民事法律关系的角度讲，登记持卡人先是授权他人使用自己的身份信息申领信用卡，是一种自愿承担该信用卡申领行为后果的意思表示。登记持卡人实际上与发卡银行产生了债权债务关系，成为了承担债务的一方，也是发卡银行应当予以追偿的对象。当然，这里的申领人并不是本文中实际申领人，而是事实上承担申领行为法律后果的登记持卡人。至于实际申领人或使用人则与发卡银行不存在所谓的债的法律关系，根据债之相对性，实际申领人或使用人不负有向发卡银行偿还的义务。实际申领人在申领到信用卡后的使用行为，是经过登记持卡人同意的，但是否就此可以认定实际使用人的使用行为是合法的，对此现实生活中出现了很尴尬的现象。对于银行而言，银行实际上将实际使用人的使用行为视为登记持卡人的使用行为，比如实际使用人持卡消费、提现，银行都是予以认可的，这是因为银行根据信用卡的交易规则先入为主的认定，这些持卡消费、提现均是由登记持卡人完成的。因此，银行的催收一般也只是针对登记持卡人，针对实际使用人则是无权催收的。如果在使用过程中发生了恶意透支，这种法律后果不应由实际使用人承担，因为其与发卡银行之间并没有预设的债权债务关系，其恶意透支的法律后果应当由登记持卡人承担。
　　事实上，实际使用人只是通过利用登记持卡人的身份资料申领信用卡并透支使用，从而与登记持卡人产生了一种特殊形式的债。也即是说，登记持卡人享有向实际用人追偿的权利，但并不能以此为由主张其不是恶意透支的使用人，而将恶意透支的责任推给实际使用人。因此，这种情形下，我们认为恶意透支的“持卡人”是登记持卡人，不是实际申领人和使用人。当然如果实际使用人没有实际申领，而是由登记持卡人申领并转租或转借给实际使用人使用，“持卡人”也同样是登记持卡人。
　　2.假设登记持卡人不知道实际使用人使用其身份证办理了一张信用卡并恶意透支，实际使用人的申领行为是违法的。那么实际申领人的申领行为是否属于使用虚假身份证明申领信用卡？对此情形，笔者以为应分以下几种情形考虑：
　　第一，如果申领资料上填写的邮寄地址和催收电话是登记持卡人的，即身份证所有者的，经银行邮寄对账单而登记持卡人客观上又能够接受到的，后登记持卡人对该信用卡的申领和使用没有向银行表示异议的，笔者以为应当视为其已经追认了实际申领人的申领和使用行为，应将登记持卡人视为恶意透支的“持卡人”。如此认定的理由是，银行在办理信用卡业务时所负有的只是形式审查责任，信用卡相关规定也没有明确禁止不得委托、代理申领（包括书面和口头的），因此银行仅从形式上无法有效得知登记持卡人的真实意思。而经银行邮寄对账单或以其他方式告知登记持卡人后，持卡人没有表示异议，可以推定其已经通过追认的方式事后同意和认可了实际申领人的申领和使用行为。当然，这里存在一个例外，就是实际申领人在申领信用卡时向发卡行明确表示登记持卡人是不同意其申领信用卡的，这时发卡行已经明知登记持卡人的真实意思，故后续的发卡行为是违反合同的基本原理的，发卡行与登记持卡人之间缔结的借款合同因为合同缔结主体不适格、意思表示不真实等因素而不成立，也不能据此追究登记持卡人的民事责任或刑事责任。

　　第二，如果申领资料上填写的邮寄地址和催收电话是实际申领人自己的，也即是说，登记持卡人从始至终都不知道也无法知道实际申领人的申领和使用信用卡行为，那么登记持卡人自然不能是恶意透支的“持卡人”。这是因为，在这种情形下银行在发卡前有义务去核实登记持卡人的真实办卡意愿，如果银行发卡前没有向登记持卡人征求意见，那么银行必须在催收环节核实这一办卡行为有无登记持卡人的事前委托或者事后追认，否则不能因此归责于登记持卡人。因为任何单位或者个人都不得在未经他人同意的情况下为他人设定义务，这是民法的基本要求。其实，银行根据实际申领人的申领和催收情况就能够也应当知道实际申领人是冒用他人名义申领并使用信用卡，银行对此应当根据相应规定作出处理，而不应任其继续使用下去，否则银行的权益受损应视为是其自愿承担的风险，不应当受到法律的保护。至于实际申领人冒用他人名义申领并使用信用卡的行为，笔者以为应同时构成《刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，即冒用他人信用卡，而不构成恶意透支。

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