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试析我国刑事和解的刑法学思考

　　一、刑事和解的刑法定位——情节

　　关于刑事和解的定位，学术界有三种不同的观点。一是一项刑事诉讼制度，将其作为与刑事自诉、刑事附带民事诉讼并列的诉讼制度；二是诉讼原则；三是量刑情节。笔者赞同第三种观点，将刑事和解定位为一种量刑的情节。
　　第一，其不应定位为一种诉讼制度。首先，无论是刑事自诉还是刑事附带民事诉讼，其中都包含和解；将刑事和解作为一项与之并列的诉讼制度，显然不符合划分的逻辑规则——划分后的子项应当相互排斥。其次，诉讼分为公诉、刑事自诉、刑事附带民事诉讼，其划分的标准是诉讼的方式，将刑事和解作为一项并列的诉讼制度，显然不符合划分是逻辑规则——每一次划分只能够按照一个标准进行。
　　第二，其不应定位为诉讼原则。刑事诉讼的基本原则，是指由刑事诉讼法规定的，贯穿于整个刑事诉讼过程或主要诉讼阶段，为国家专门机关和诉讼参与人进行或参与诉讼必须遵守的基本行为准则。首先，刑事和解并非刑事案件处理的必经程序，并非所有的刑事案件都必须要刑事和解。其次，刑事和解也不是贯穿于诉讼的整个过程，关于其适用于哪些诉讼的阶段，目前的学术界还是有争论的，通说认为是不适用于执行阶段的。
　　第三，其应定位为量刑的情节。刑法的情节，是与定罪量刑有关的事实，其包括定罪的情节和量刑的情节。因为刑事和解的前提条件之一是已经构成犯罪，所以刑事和解涉及的是量刑的情节。量刑情节，即人民法院在对犯罪分子予以量刑时，作为决定判处刑罚的轻重或免除处罚所依据的各种情况。在我国的司法实践中，自诉案件中刑事和解，其和解后撤销案件不再追究被告人的刑事责任；而在公诉案件中，依据修改后诉讼法，其法律效果是不起诉或从宽处理。从刑法的角度来讲，其就是一种量刑的情节。

　　二、刑事和解的刑法学问题

　　（一）刑事和解的“正当性”问题
　　从我国引入刑事和解以来，就注重对刑事和解的的“正当性”进行探讨，一般来讲认为政治基础是构建和谐社会的理论；法理基础是西方的的相关学说，如平衡理论、述说理论、恢复正义、契约理论及我国的和合文化；法律基础是现代法治以及与刑法基本原则的契合；政策基础是宽严相济的政策；实践基础是个地方的司法实践；国际基础是联合国司法准则。笔者以刑法的视野来探索刑事和解的“正当性”问题。
　　1.刑事和解的法理——罪责刑相适应原则
　　刑事和解的“正当性”是基于罪责刑相适应的刑法原则。刑法第五条规定了罪责刑相适应，刑罚的轻重应与犯罪的社会危害性程度及犯罪人的人身危险性程度和应承担是刑事责任相适应。在刑事和解中，只有加害人认罪，真诚地悔悟，通过道歉、赔偿获得被害人的谅解；才有可能形成谅解书，进而获得不再追究刑事责任或者是从宽处理的可能性。第一，加害人通过道歉、赔偿而获得被害人的谅解，使得被害人在物质上得到赔偿，精神上得到抚慰，化解了其与被害人之间的冲突，并修复被破坏的社会关系；其无疑是对犯罪行为给被害人与社会所造成的危害的一种补救，从而减低了其行为的社会危害性。第二，人身危险性，对于加害人而言，其实质是再犯的可能性。其认罪、承认自己的犯罪行为，其人身危险性相对于拒不认罪的犯罪人要小；在其与被害人的沟通与对话中，了解自身的行为所造成的危害性，促使其从内心深处反思自己的行为，进而真诚地悔悟、道歉、赔偿；将大大地降低了人身危险性，降低了其再犯的可能性。正因为，刑事和解减轻了犯罪行为的社会危害性以及加害人再犯的可能性，加害人所承担是刑事责任也相应地从宽处理。
　　2.刑事和解的权理——公权对私权的妥协
　　刑事和解可以说是国家刑罚权对个人权利的一定让渡。其体现了国家刑罚权对公民私权的尊重与让与，体现了公权对私权的妥协，这也是刑事和解的权理。
　　第一，国家的刑罚权来源于人民让渡。我国宪法规定，国家的一切权力来属于人民。根据自然法的社会契约论，国家的一切权力来源于人民的让渡，国家的刑罚权也不例外。刑事案件本身存在于加害人与被害人之间，通过刑事和解可以最大限度地保障被害人的权益，修复社会关系。刑事和解允许当事人在国家专门机关的监督下，参与并影响自己作为受害人的刑事案件的处理，是属于公民对自己合法权益的处置，在不损害国家、集体或者其他公民合法权益的情况下，刑事和解协议由司法机关予以确认并监督，是符合宪政原则的。第二，刑事和解中，当事人并非直接地处理刑罚权，其实质是对民事部分达成和解，并表达对刑事部分的处理意见，由司法机关根据具体情况对案件作出处理。即司法机关在具体处理刑罚权时，对当事人的私权处理予以尊重并作出一定的妥协。所以，在刑事和解中，公权对私权的妥协是具有“正当性”的。

　　（二）刑事和解的“法定性”问题
　　2012年3月14日通过了修改后的刑事诉讼法，新增了当事人和解的公诉案件的程序，为刑事和解的司法实践提供了程序法依据。与此相适应的实体法——刑法还未涉及任何有关刑事和解的规定。
　　1.刑事和解的刑事责任承担缺乏刑法依据
　　刑事和解定位为刑法的量刑情节，其在刑事责任的承担上，是不再追究或者从宽处理。在司法实践中，实际上已经将刑事和解作为一个法定量刑情节予以考虑。我国《刑法》的第六十二条规定了从轻处罚，第六十三条规定了减轻处罚，第三十七条规定了免于处罚的情形。而适用法定量刑的前提，要么是有明确的法律规定，要么是经最高人民法院核准；对于刑事和解，经最高人民法院核准显然不太可；那么在刑法中就应该对其有相应的规定，为司法机关适用刑事和解提供实体法的依据。因而，我国的刑事和解在刑事责任的承担上缺乏刑法依据。

　　2.刑事和解的非刑罚性措施缺乏刑法依据
　　刑事和解中刑事责任的承担方式包括刑罚和非刑罚性的措施。非刑罚性的措施是刑事责任的一种承担方式；是实现刑事和解的一种手段和保证，只有这些非刑罚性的措施的实施，才能够得到谅解；更是恢复损害，促使加害人回归社会，修复被破坏的社会关系的一种方式。
　　我国《刑法》第三十七条对非刑罚性处置措施作出了规定，另外刑法对未成年人还规定了政府收容的非刑罚性措施。刑事和解的目的是赔偿被害人的物质与精神损害，促使罪犯回归社会，修复被破坏的社会关系三个大的方面。而非刑罚性措施，其更多的是针对加害人的矫正，促使其回归社会的措施；对加害人的精神抚慰的措施很有限基本上就只有道歉与赔偿，但是很多情况下，被害人内心深处所受到的伤害仅仅靠这些外在的措施是不能够得到完全的抚慰的；而修复社会关系的措施更是少。所以，刑事和解所采取的社区服务等措施并不在我国非刑罚性措施的范围内，也使得其在实施时，由于缺乏刑法依据，使得效果大打折扣。
　　（三）刑事和解缺乏有效的刑法保障措施
　　1.刑事和解的真实性与自愿性难以得到保障
　　刑事和解中的和解应该是包含自愿、谅解的意思，在当事人间进行沟通，加害人以向受害人赔礼道歉、赔偿损失等方式赢得受害人的谅解，以达成刑事和解协议，并履行该协议。该协议是刑事和解的基础，协议的自愿与公正是关键，这也是国家的追诉权能够得以让渡的原因之一。和解协议内容与要求的合理性以及依据是一个难题，如果其刑事和解协议设计不合理或者是其操作不当的话，很有可能出现“以钱买刑”的危险。
　　刑事和解在很多情况下自愿性表达得并不是很充分。第一，是加害人自身的原因。由于我非羁押措施的有限性，一般加害人与被害人是不能直接沟通的，是由亲友参与和解；而亲友就更多考虑的是赔偿数额的问题，其不利于加害人的真诚悔悟。再有，加害人可能考虑到自己成为了“犯罪人”，给自己升学、就业以及家人生活所造成的困境而不得不接受刑事和解。第二，被害人的原因。其可能会是受引诱或者胁迫或者急需经济赔偿度过难关而不得不接受刑事和解的。由于不是自愿性与真实性得不到充分地表达，其不利于化解矛盾，不利于加害人的回归社会，其难得达到刑事和解的初衷与目的。
　　2.刑事和解反悔，缺乏有效的刑法保障措施
　　由于刑事和解的真实性与自愿性得不到保障，达成的刑事和解被当事人反悔后，具体怎么操作，其具有什么样的法律后果，实体法未明确地规定。在司法实践中，当事人反悔的情形主要有以下三种情况：加害人为了逃避或者减轻刑罚而欺诈式的和解；被害人为了尽快得到经济补偿，而实施假和解；还有就是，迫于外界的压力，违心的和解。其处理方式没有一个规范的法律依据，如加害人反悔的话，被害人的权益如何获得保障等。

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