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试析我国职务发明的归属

　2004年12月，李土华、黄建宁与汉森公司经协商，就合作开发、生产《年产500台甘蔗联合收割机项目》达成了一致意见，并于当月20日签订了一份《协议书》。至2006年1月，双方发生矛盾，黄建宁离开汉森公司，李土华则继续留在汉森公司合作开发生产甘蔗联合收割机。2007年1月21日，汉森公司以李土华涉嫌将双方共同研发的甘蔗联合收割机技术泄露给广东佛山科泰机电设备有限公司，李土华有侵犯商业秘密的重大嫌疑为由，向柳州市公安局经侦支队报案。柳州市中级人民法院在刑事判决书中写道：“本案的甘蔗联合收割机应当系职务发明创造，李土华不是发明创造的专利权所有人”，并由此判定李土华构成非国家工作人员受贿罪。本案引起了网民和理论界的广泛关注。为什么一个对发明创造有着主要贡献的人不能获得对其发明创造的所有权呢？中级人民法院判决书中的基本意思就是，本案中的实用新型属于职务作品。相关专家和网民，都试图理清本案中，李土华的身份是否构成原告的员工，两者之间是否构成职务关系。然而，造成这人人畏之为虎的情形的症结在于我国职务发明之规定尚有欠妥之处。

　　一、财产权劳动说在职务发明问题上的应用

　　我国《专利法》似乎对于职务作品已经做了详细的解释，然著名的“李土华”案发生后，其在实际运用中却显现出越来越多的缺陷。尤该案中（不论李土华是否为汉森公司员工问题，也不考虑他们之间协议的性质问题）。该案的争论，理论界主要集中于李土华是否为汉森公司员工，以及李土华与汉森公司之间的协议效力等上面。学者们认为，一旦能够证明李土华并非汉森公司员工，就成功为李土华赢得了其智力成果的归属权，从而就不存在民事侵权行为，更不存在刑事犯罪行为了。学者们企图用这种旁敲侧击的方式来为这位凭借着自己的聪明才智做出发明创造的人避开不幸，避开人民群众无法理解的牢狱之灾。其实不然。本案中，李土华的悲惨命运并非来自于其是否为汉森公司员工，而是来自于职务发明制度的不合理性。我们必须注意到，职务发明“主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”一款表明，企业可以轻易获得专利发明申请权完全来自于发明创造人本身的智力活动，而非企业的智力活动，企业在创造过程中仅仅只是提供了物质上的帮助，并非智力活动上的帮助。仅仅物质提供能够直接获得知识产权的保护吗？这中间显然需要一个转换，即：精神创作产生知识产权，知识产权权利转移，物质提供者获得知识产权。
　　事实上，国外任何一国法律中都无法找到确切的关于“职务发明”的称谓。国外只有职员发明这一概念，严格来说，世界上有关职员发明的法律制度仅有两种典型模式：第一种模式是以美国的“先发明”制度代表的制度模式，它规定一项职员发明成果的财产权利只能原始的归属于雇员发明人。也就是说，在实行这一制度的国家里，一项雇员发明成果的财产权利从该项发明诞生时起便当然地归属于第一个也就是真正的发明者。第二种模式则是以大陆法系国家居多的实施“先申请”制的制度模式，由于这一制度往往作了专利申请归属于雇主或者可以归属于雇主的法律规定，因此这一制度模式实际上是一种雇员发明成果财产权利完全归属雇主的制度体系。不过，过去实行这一制度的德国和日本近年来已先后作了修改，而修改后的制度更加接近于美国。不论到底是美国体系的制度好还是大陆体系的制度更好，值得我们注意的是，发达国家在职务发明这一问题上与我们存在分歧。典型的大陆法国家德国和日本也开始向美国体系的权利分配制度靠拢，不得不承认，美国的雇员发明制度在一定程度上具有一定的先进性。
　　“为何对知识产权进行保护”这一问题直接涉及到知识产权法来源这一根本性问题。从法理的角度分析。刘云生说：“近代民法之本源性力量来自于哲学、政治学、伦理学、经济学领域之人性恶假设，或者说，性恶论假设构成了近代民法之价值前提。”知识产权作为民法的衍生学科其本源力量亦是来自于哲学、政治学、伦理学、经济学等。正如Koller所言，关于知识产权法的起源，财产与知识的哲学基础是建立在劳动基础上，或者更准备地说，是建立在对物的创造上。洛克也曾说过：“上帝赋予了地球以勤勉和理性，劳动是劳动者对于其所有权的东西。他留下了自己开花的东西，并且已经占有了，不需要抱怨，也不应涉足已经被其他的人的劳动所开化的东西。如果他这么做，他需要的利益是建立在对另外一个人的损害的基础之上，这他本来是没有权的。”个人对于因付出了劳动的东西而值得被赋予财产权。冯晓青先生提到：值得理论也是建立在以劳动为基础的道德需要的考虑智商。理由是：第一，人们从事或者不从事某种事情值得产生一定的结果或其他方面的东西。第二，从个人自治和独立的到的需要考虑，在个人自治和自我独立的制度中，特别是在自由的传统范围内，我们提供了道德与法律的空间去有序的组织我们的生活。只要确保了对他人的尊重，我们每一个人都自由的安排自己的生活，在不同的生活目标中作出选择，并发展我们的能力。第三，如果从劳动是一种“不大令人愉快的活动”的活动方面看，个人对于自己施加了劳动的东西值得拥有财产权。社会发展到今天，人们追求平等、崇尚天赋人权，“劳有所得”已经成为时代的必然选择。马恩曾说：法律是一定统治阶级的产物，必然反映统治阶级的意志。那么，当今社会的法律也应当反映当今人们的意志，即，劳有所得。法律作为统治阶级意志的体现，应当赋予一定的劳动以法律的价值。具体的说，体力劳动者获得对于创造出来的物品的物权，而智力劳动者则获得其智力劳动成果。至于提供物质技术支持的企业，完全可以通过之前双方签订协议的方式取得其应有的报酬。若从这一点出发，美国法律较之中国法律在此之规定更加完善。虽然对于这种劳动报酬说，学界有着极大的争议，最为典型的质问来自于“这种学说的无法满足专利权的排他性和独占权”。有学者指出，同一种发明，很可能有其他人同样独立自主的研制出来，那么后发明者是否具有专利权呢？若是根据劳动报酬来说，答案显然是肯定的。随之而至的专利排他性问题又该如何解释，事实上研究一项制度应当如何制定时，本就应当从抛弃现有制度层面的角度出发，摒弃实然之法，寻找应然之法。正是基于此，根据劳动报酬说的观点，若有人能够证明其是在完全独立的情况下，发明了与前人相同的发明创造，那么其当然可以与前人共同分享其智力成果带来之利益（当然，这种证明在当今信息流通如此便捷的年代极难做到）。在李土华案中，李土华与汉森公司签订的协议已经明确表明专利权归汉森公司，在这种情况下，李土华依旧单纯的认为，作为其智力活动的产物，甘蔗联合收割机的专利权应当归属于自己。这种简单的、单纯的思想，其实折射出的正是“劳动报酬说”的思想。

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