20世纪30年代，罗斯福新政使美国政府拥有了相当大的自由裁量权。这里需要指出的是，在20世纪50年代之前，美国的决策者和学者通常认为决策过程中几乎没有任何涉及自由裁量权的情况。直到20世纪50年代，美国律师基金会(AFB)的研究人员将自由裁量权概念化后，这个话题才引起决策者和学者们的兴趣，并且形成了学术对话中的确定问题。而戴维斯重点研究的是行政机关在可容许的选择范围内作出选择的自由行政裁量权，[36]即“公职人员在处理案件中就行动或不行动之间做出选择的自由裁量权”。[37]基于此，戴维斯构建了控制裁量的“规则/裁量”二分法。[38]依据这种区分方法，法院将裁量权控制的重点放在审查行政机关的规则制定和说明方面。而规则控制余地之外的裁量不受司法审查的约束。其实，早在1946年公布的《联邦行政程序法》中就规定了“法律赋予行政机关自由裁量的行为”不适用于司法审查原则。[39]在1985年的赫克勒诉查内案(Heckler v. Chaney)中，联邦最高法院重申了《联邦行政程序法》中关于裁量不适用于司法审查的原则，认为这是国会对普通法精神的修正，仍然应该坚持。[40]

基于权力分立原则和普通法传统，法院要求立法机关向行政机关授予这种规则制定权时应该明确标准。实践却证明法院很难监督禁止授权原则的实施。于是，将阐明授权标准的任务交给行政机关似乎更加切合实际。[41]于是，戴维斯提出通过立法和司法措施督促行政机关制定行政规则以限定裁量，并约束其行使的委任立法权。而制定规则的权力总是与裁量权相伴随而无须单独赋予。[42]所以，戴维斯的规则控制模式实则就是裁量控制模式。

20世纪70和80年代，美国的一些州法院和低级别的联邦法院在一系列案件中仍坚持“规则/裁量”的划分。[43]直至当下，“规则/裁量”的控制方法仍未完全从法学领域中消失，但其重要性渐渐消退。戴维斯提出的司法与行政控制裁量模式说到底是一种基于三权分立的政治结构而提出的政治型控制模式。它与现代法治原则的关系并不紧密，更多强调通过民主的方式来控制政府权力。21世纪初，美国联邦最高法院抛弃了“规则/裁量”二分法，[44]宣布戴维斯的理论在联邦法律中没有前途。[45]

在规则控制方面，非正式规则制定活动受《联邦行政程序法》调整。[46]该法要求规则在公布之前要接受公众咨询。该项制度使行政机关的规则制定权受到国会、司法审查和执行机关的三重监督。但是，美国学界却形成一种共识，认为该项制度昂贵、僵硬且麻烦，并且造成不正当激励而破坏了以共同治理为基础的公共政策的实施。20世纪90年代后，行政机关为了规避适用公众咨询程序或事后追补等替代性程序，更多地制定解释性规则、政策说明如“指令”、“指导规则”或“指南”等不具有约束力、非明示的“软法”，[47]使之在行政决定中就发挥着更为重要的作用。英美法系国家长期不将行政决策者制定不具有拘束力的规则或者指导文件的裁量权归入司法审查范围的情况也在发生变化。

另外，《联邦行政程序法》虽然规定行政机关需要就所有有关的事实或自由裁量权的实质性问题作出的事实结论和法律结论的理由予以说明[48]，但是法院在执行这条规定上相当不严格。于是，学者们提出用说明事实结论(findings)、结论(conclusions)和理由(reasons)的程序制度来规范裁量权。[49]由此也可以看出，美国的司法审查控制并非只关注执行阶段的裁量决定。该观点对司法实务的影响很大。加拿大联邦最高法院在20世纪90年代就运用此种方法来约束裁量行为。在尼科尔森诉哈德曼沃福克地区警察专员委员会(Nicholson v. Haldimand-worfolk[Regional] Board of Comissionor of Police)案中，加拿大联邦最高法院表示，规则和裁量之间的区别并不只有决定在行政事项上是否适用程序这一个可靠标准。一方面，很难在法律决定和裁量性决定之间作出正确的区分;另一方面，过度关注法律规范，有可能导致对个人将会承受的后果的漠视。[50]在1992年贝克案[51]中，加拿大联邦最高法院将裁量控制的重心从“规则/裁量”二分法转向了实用性与功能性考查。[52]判断行政行为合法性的焦点问题，从权力的本质划分转移到了该种权力的行使对个体造成的影响。法院对(被赋予广泛裁量权的)决策者课以说明理由的义务：基于人道主义或出于同情，决策者在作出对他人极度重要且影响重大的决定时应提出足以支持决定的理由。这是因为对任何人而言，要服从这样一个对他们的未来极为重要，却未被告知是如何得到的决定是极不公平的。说明理由的义务并不依赖于行政机关行使的权力种类，而是基于对相对人人性尊严的尊重。贝克案中使用的是更加接近“在规则控制的余地里”行使的裁量权的概念，这与认为“固有的政治性的或使行政机关免于法律限制支配”的裁量权概念是不相符的。[53]这一转变满足了人们对公共机构权力运作的期望，也与罗布森、詹宁斯以及威利斯所赞同的观点更加接近。[54]

三、我国行政裁量司法控制机制的不足——以胡某某案为例

尽管国内法学界用“裁量”指称大陆法系和英美法系的类似法律制度，但实际上，不同法系甚至同一法系中不同国家对“裁量”所对应的法律问题和解决方式存在很大差异。这提醒我们，对我国行政法中的裁量问题不能照搬他国经验，而应结合我国特定的法制架构和思维模式加以勘定。

我国实定法上关于“裁量”的界定和规定并不清晰。对《行政诉讼法》第54条第2项第5目规定的“滥用职权”和第4项“显失公正”的学理认识与司法实务操作存在不一致的情况，[55]例如关于不确定法律概念与行政裁量的关系就存在重大分歧。[56]这些问题不解决，将会影响法院审查裁量的积极性，并加剧实务中“裁量不审理”的盛行。[57]本文希望结合一个具体案件来分析我国行政裁量的内涵以及行政诉讼对裁量的控制机制之不足。

(一)胡恩林、何榜容与重庆市南川区人口和计划生育委员会计划生育行政奖励纠纷案的案情与判决[58]

胡某某夫妇于2004年开始申请全国农村“部分生育家庭奖励”。他们称自己曾生育一女，后死亡，但不能提供证据证明。政府因此驳回胡某某夫妇的申请。此后，胡某某夫妇每年都提交申请，政府主管部门在公示期间均收到群众举报称两人未生育过子女，因此两人的申请每次都在初审时被剔除。胡某某夫妇于2008年再次提出申请。主管行政机关初审意见认为在报批程序中，镇、村两级公示期间有群众举报胡某某不符合家庭奖励扶助条件。2009年9月21日重庆市南川区人口和计划生育委员会作出《关于兴隆镇永福村1组胡某某、何某某夫妇不属于全国农村部分计划生育家庭奖励扶助对象的回复》，认定胡某某夫妇不符合全国农村部分计划生育家庭扶助对象的确认条件。

胡某某夫妇不服，提起行政诉讼。一审法院认为：根据国家相关文件规定，“农村部分计划生育家庭奖励扶助对象”不包括双方均未生育的夫妻。原告提出《国家人口计生委关于完善计划生育家庭特别扶助对象具体确认条件的通知》不再将是否生育过子女作为扶助条件之一，与相关规定不符，法院不予支持。二审法院认为一审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，审理程序合法，适用法律正确，依法应予维持。

(二)本案中的裁量问题

本案是一起典型的行政给付争议案件。在各地现行计划生育奖励政策之外，针对年满60周岁且只有一个子女或两个女孩的农村夫妇，国家安排专项资金给予奖励扶助。《人口与计划生育法》第23条和第28条对此作了规定，但未明确行政机关实施奖励扶助的具体方法。也就是说，基于《人口与计划生育法》的授权，行政机关享有执行该项制度的裁量权。这些裁量权表现为各级行政机关先后制定了九份规范性文件来判断哪些人具有计划生育奖扶资格。这9份文件是21号、36号、122号、39号和79号文件，78号和60号，以及95号和61号文件。

为了更好阐明本案中裁量权的广泛性问题，需先将案件中涉及的文件及其关联性予以说明[59](见结构图)：

结构图中的21号、36号、122号、39号、79号文件是各级政府职能部门针对农村计划生育家庭奖扶(奖励扶助)问题而制定的，而78号、60号文件是专门针对农村计划生育家庭扶助问题而制定的。

21号文件、36号文件和122号文件确定的奖励扶助条件大同小异，基本条件为：(1)本人及配偶均为农业户口或界定为农村居民户口;(2)1973年至2001年期间没有违反计划生育法律法规和政策规定生育;(3)现存一个子女或现存两个女孩或子女死亡现无子女;(4)年满60周岁。而39号文件专门针对36号文件中提到的四个条件予以政策性解释，指出奖励扶助对象不包括双方均未生育的夫妻。但是，该文件与36号文件中的第三个条件(现存一个子女或现存两个女孩或子女死亡现无子女)中包括“合法收养子女”的规定发生了冲突。因为根据39号文件的解释，“合法收养子女”含1992年4月1日《收养法》实施之前收养的子女，已形成事实收养关系后，现存子女合计数为一个子女或两个女孩或子女死亡现无子女的夫妻。由此可推出，双方均未生育的夫妻如果收养了一个子女的，应属于符合21号文件、36号文件和122号文件中所称“没有违反计划生育法律法规和政策”和“现存一个子女或现存两个女孩或子女死亡现无子女”的情况。而39号文件规定“是否生育”为申请条件(2)的补充条件，因此明确排除了未生育夫妇具有申请资格。

而重庆市计生委制定的79号文件[60]正是依据39号文件制定的。因此明确将“是否生育”作为申请奖励扶助资格的必备条件。在本案中，即使胡某某夫妇现存一女(收养的)，但其是否有奖励资格仍需要根据两人是否生育这一事实来决定。