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国内目前尚少有人对金融互换的法学概念进行专门研究;国际上对金融互换法学概念的研究，就目前掌握的资料来看并不多见且乏善可陈。对金融互换法学概念探究的缺失，将会使金融互换的其他法学研究与实践失去必要的基石，因为，法学上的概念为人们认识和评价法律事实提供了必要的结构，并且法律规则与法律原则的适用取决于法律概念的明确性与准确性。因此，要研究和运用金融互换交易法律制度，必须首先要明确金融互换的法学概念。

关键词：金融互换 金融衍生交易 法 概念

内容摘要：本文基于法学概念定义的原理与基本范式，详细分析了金融互换交易的相关属性，包括金融互换的信托性、财务管理性和互换财产的回复性与优先清偿性等。由此论文认为，金融互换在法学上的概念应当是指：交易双方在双向信托管理的基础之上，相互非真正转让基础财产，并相互交换基于该基础财产的特定财产支付的一种具有金融衍生性的特殊交易权利义务关系。

▲ 本文为上海市教委第五期重点学科(国际贸易法学特色学科建设项目)建设成果，项目编号为J51204

◆ 中图分类号：F830 文献标识码：A

金融互换法学概念的界定方法

为了解决概念缺失所造成的不便，目前，相关的法学文章基本都是直接套用了金融互换的金融学概念。然而，尽管金融学概念与法学概念相互关联且是法学概念界定的重要基础，但却不能取代法学概念，因为，金融学与法学在学科的研究视角、研究方法与研究目的等方面存在着许多差异性。因此，金融互换的金融学概念不能被直接套用到法学之上;金融互换的法学概念必须是在对金融互换自身充分分析与把握的基础之上，依照法学的基本要求与规范进行界定而形成。

金融互换是一种新型的交易法律结构，要正确定义其概念，根据法理学，必须要对金融互换这一定义对象的自然性质、社会性质与法律性质进行深入分析，并将其与特定的权利义务关系相关联。自然性质和社会性质是属于对金融互换自身的把握，现有有关金融互换的一些金融学上的界定性研究，已经揭示出了金融互换的某些自然属性与社会属性，对此法学研究应当予以吸收借鉴而不能拒之门外。但是，必须从法学上对金融互换的特定属性进行全面地分析。

金融互换的属性分析

金融互换的特定属性亦即其自然属性、社会属性与法律属性。主要表现在以下几个方面：

(一)交易目的具有特定性

金融互换交易的目的在现实中主要包括财务管理、投机与套利等;但其中，最本原、最重要的交易目的还是财务管理，这是金融互换在交易目的上重要属性。

从表面上看，金融互换的交易双方是为了获取对方的本金、利率或特定财产的支付，但从深层次看，获取这些本金、利息与特定财产并不是真正目的或主要目的，其真正或主要的目的是对交易者自身进行财务管理，具体包括资产负债的财务管理、财务成本管理、财务金融风险管理、投融资管理等。世界上第一笔金融互换交易(即1981年8月美国国际商用机器公司与世界银行之间有关美元与德国马克及瑞士法郎的互换交易)的主要目的就是在于进行财务管理;在实践中，对于多数金融互换交易方而言，其是否愿意接受某种金融互换，是其自身判断该金融互换能否实现其相应财务管理需要的结果。

(二)实现交易目的方式具有特定性

金融互换均是通过将资产或负债进行相互交换的方式来实现其交易目的的。这种相互交换资产与负债的方式，既具有买卖性又具有委托管理性，是资产负债的买卖与资产负债的委托管理两者的有机结合，但委托管理性的特性远远大于买卖性。买卖性，即资产或负债的对价交易性;这种买卖性只是金融互换形式上的特点，不是实质特性。委托管理性，是指交易一方就某项特定的资产负债、信用或其他而委托交易对方进行特定管理。这种委托管理在性质上不但体现了民法上的委托关系，而且尤其体现了信托法上信托原理的扩张运用，同时又超出信托关系，是一种建立在相互信任基础之上、具有新特点的交易关系，故也是金融互换的实质特性。这种实现交易目的的特殊方式，是金融互换的另一重大特征。

(三)金融互换交易具有多层密切联系或不可分割的层级结构

金融互换交易具有明显的层级结构，并且层级相互之间或具有密切联系性，或具有不可断裂与不可分割性。具体分析如下：

1.金融互换交易与外围的基础交易层级联系紧密。从交易链角度来看，金融互换交易是产生于基础交易特定需求的。基础交易是导致金融互换交易产生的源头交易，也就是金融互换交易的外围交易层级，它与金融互换交易之间相互紧密联系。

以利率互换为例。利率互换的基础交易就是互换各方在货币或资本市场上进行的借贷、债券发行等交易。但这些基础交易的利率并不一定符合交易方的实际需要。为了将不满意的基础交易利率转换成符合需要的利率，就产生了利率互换交易;而且，事实上在利率互换之中，常常是先将基础交易利率与预备的利率互换交易利率一并核算之后，再分头进行基础交易与利率互换交易的。可见，没有外围层级的基础交易就没有利率互换交易，而没有利率互换交易，外围层级的基础交易就达不到理想并降低或丧失了实际意义，利率互换交易与其基础交易之间是密切联系的;其他金融互换与其各自的基础交易亦存在着同样逻辑关系的紧密联系。这体现了金融互换交易与基础交易之间在经济上的紧密联系性。

正因为金融互换交易与外围基础交易之间在经济上有着如此的层级联系，所以，有的立法会基于此对金融互换交易的目的进行限定。例如，我国现阶段在代客境外理财业务的管理制度中就将商业银行运用互换交易的目的严格限定在避险这一特定目的之上;又如，我国目前在利率互换的管制制度中将非金融机构的利率互换的交易目的仅限于套期保值等。这些同时也体现了立法对金融互换交易与基础交易间的密切关联性的确认。

2.金融互换交易自身多层层级具有不可分割性。金融互换交易不是单层的，而是包含多层结构的，即包括期初交易层级、期中交易层级、与期末交易层级三大层级。只有这三个层级的交易全部完成，才能成就一项金融互换交易。

以货币互换为例。货币互换包含初始本金交换、期中利息定期支付以及到期本金的回换三大步骤。初始本金交换即为期初交易层级，是指各自的本金在互换双方的第一次相互交换;期中的利息定期支付即为期中交易层级，是指在货币互换存续的过程中，互换双方按照约定的利率相互支付因占有管理本金财产而生利息，具有按期持续履行的特点;到期本金的回换即为期末交易层级，则是指互换双方将期初所换入的、原本属于对方所有的本金再次相互交换回复至对方的交易过程。可见，货币互换包含了期初、期中与期末三大交易层级;这三大层级紧密相联，不可分割，共同构成一项完整的货币互换。

再如，信用违约互换也包括三大层级。信用违约互换是对违约风险进行交换及委托管理的一种金融互换类别，亦即它在互换双方进行的是信用、以及信用这种特定事物之上所产生的支付的相互交换与管理。例如，在B与C之间的交易上C存在着违约的信用风险，A的信用良好并愿意以自己的信用来对外交换他人的违约信用风险，那么A与B之间针对C的信用达成一项信用违约互换。在这个例子中，其交易层级结构如下：

期初交易层级。A向B换出自身的信用，并以此为对价换入B所管理的C的信用;B以其所管理的C的信用作为部分对价换入A自身的信用。另外，这里C的信用即违约风险是与B跟C之间的基础交易状况与资产密切相关的，并且应当予以量化，A的良好信用亦应当予以一定的量化，这些量化后的信用可称之为“本金”;但是这种本金与以货币或实物资产这些实实在在的本金是有本质区别的;期中交易层级。B向A一次性支付约定数额的信用补偿费，A在C的违约风险实际产生时按照约定向B支付信用损失即违约风险损失。当然，A的这种期中支付具有不确定性或者说射幸性;期末交易层级。A向B换回C的信用;当然如果A已经向B支付过信用损失的话，则C的信用已经消失，无须换回，C的信用若因其他原因而消失了的话亦无须换回。B向A换回A的信用。信用违约互换这三大交易层级亦是紧密相联、不可分割的。

不仅仅货币互换与信用违约互换如此，其他所有的金融互换均具有以上层级。

当然，金融互换的三层级交易结构在实践中会存在着某些变形，这种变形表现在两方面，一方面是有的金融互换的本金交换层级只是名义上的交换，而非实际交换，例如同种货币的利率互换即如此;另一方面是层级交易被合并履行造成层级的形式表现不明显，例如净额结算机制的适用就会造成这种变形。但无论实践中怎么变化，金融互换的三层交易层级结构始终是存在的。

(四)金融互换各种类的交易内容存在着较大差异性

金融互换存在多种交易类别，各种类之间在交易内容上有着一定的差异性。这种差异性对金融互换法学概念的研究有着一定的影响，不可忽视。

(五)金融互换具有金融衍生性

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