但明代传统流刑废而不用彻底实现的决定性因素却在洪武三十年的赎罪条例。洪武三十年(公元1397年)，太祖命六部、都察院等官议定赎罪事例。《实录》记载结果如下：“凡内外官吏犯笞杖者记过，徒流、迁徙者以俸赎之，三犯罪之如律。杂犯死罪者自备车牛运米输边，本身就彼为军。民有犯徒流、迁徙者，发充递运水夫”。[26]

太祖对三十年的赎罪条例极为重视。在洪武三十年《大明律》最后定稿颁布之序中，称，“------其递年一切榜文禁例尽行革去，今后法司只依《律》与《大诰》议罪，----杂犯死罪并徒流迁徙笞杖等刑悉照今定赎罪条例科断。”[27]这成为明代以罚役与纳赎为主要形式的赎例发展的根据。

传统徒刑的实施方式，本以煎盐、炒铁为主，徒役相对劳苦。而在洪武三十年的赎刑条例中则以发充递运水夫的方式代替了传统徒刑的实施。洪武元年，天下普设递运所，起初专司递运官物，以后逐渐增加了诸如递发囚犯，配合驿站迎送使客等任务，其中的递运人夫以签发民夫为主，然在洪武初时，已经有发罪犯充当的记载。递运人夫一般在本省当差，也有在邻省服役。比较煎盐炒铁，发充递运水夫的劳役负担相对较轻，所以发充递运水夫以赎的名义出现，是以罚役形式出现的“赎”。流罪人犯基于罚役形式的赎，以发充递运水夫的方式处置，传统流刑以流远为惩治重心的特征丧失无疑。

另一方面，洪武三十年的赎罪事例中，也涉及了以财物赎罪的方式，即官员或有财力的人家犯罪之后，以输纳钱钞、粮米赎罪的方式，又可称为纳赎。洪武三十年的赎罪条例规定纳赎只适用于初犯的官吏，但是，洪武以来，纳赎赎及普遍的徒流之罪的命令也经常发布。[28]以此为基点，永乐以后的纳赎得到迅速的发展。普通的流罪犯人只要财力许可，均有赎免流刑的机会：纳赎与罚役一样，成为传统流刑废而不用的主要途径。

在以上一般情况以外，针对部分特殊人的传统流刑从一开始就废而不用。比如一部分有专业技能的人，如工匠乐户、钦天监天文生等，在《大明律》中就规定，如果身犯流罪，在决杖一百之外，则或留住拘役四年或收赎，并不实发。[29]基于明代军民分籍而治的特征，军官军人的流刑在实施中也早已废弃了传统性。《 大明律·名例》“军官军人犯罪免徒流”条规定，“凡军官军人犯罪律该徒流者，各决杖一百，徒五等，皆发二千里内卫分充军;流三等照依地里远近发各卫充军。”这说明，军官军人的徒流罪名按照《大明律》议定，实际的发落却是根据军官军人的特殊身份作了调整。高举对此有解释，他认为，“军官免徒流者，优其前绩，亦冀其后功也。军人免徒流者，悯其劳役，亦实其行伍也。”[30]言下之意，对于军官，这是优军的一种体现;对于军人，则有保持行伍充实的目的。因为明代实行的是军户世袭制，自从明初军户的数目确定以后，终明一代不再改变，因此兵源是有限的，行伍的充实需要保证，军人的徒流罪只能在军伍之内，以充军的方式科断发落。军官军人流罪的发落，与传统流刑的实施相去甚远。

弘治初年，大臣丘濬向皇帝进呈所撰《大学衍义补》一书，其中谈及本朝流刑的实施，即称“所谓流刑率从宽减以为徒，真用以流者，盖无几也。”[31]清修明史，关于明代的流刑，撰者也指出，明代“犯流罪者，无不减至徒罪矣。故三流常设而不用。”[32] 对于明代传统流刑的废而不用，这是最好的概括：明代传统流刑废而不用，主要通过“宽”、“减”的形式得以实现，“减”是指《大诰》减等，三流减等均为徒;“宽”是指赎例，以罚役赎免，三流以发充递运水夫的徒役形式得到发落，以纳赎赎免，在交纳一定的钱粮米谷之后，三流均可免于实施。这样的格局在洪武一朝已经基本定型，此后一直行用。

但值得指出的是，传统流刑的废而不用主要是在实犯流刑的领域，从史料的记载来看，死罪犯人缘坐人口流刑的实施基本仍维持了传统的面貌。《大明律》各条文中，本犯死罪，家口(主要以妻子为主)以流处置的仅限于《吏律》“交结近侍官员”，《刑律》“谋叛”、“杀一家三人”、“採生拆割人”等四条。嘉靖年间为收复河套事宜，贵为内阁首辅的夏言被处以极刑，妻流广西，陕西总督曾铣以“交结近侍”律斩，“妻子流二千里”，[33]崇祯年间守辽名将袁崇焕，以“谋叛”罪被磔于市，“兄弟妻子流三千里”。[34]在本犯罪名和缘坐事项确定之后，具体人口及流所则由地方官府核实定拟逐级上报而定。在流所的确定中，流刑三等的距离得到遵奉。关于袁崇焕家口的流所，在广州地方转申上级的文书中有“其流徙地方，据县拟湖广沅州、江西南康二处，以明旨二千之限相合”这样的行文，[35]显然是把“流二千里”作为确定流所的标准的。终明一代，针对缘坐人口的流刑未见赎免、减等发落的记载，明代流刑在这一领域得到较为传统的实施。当然，相对实犯流刑而言，这部分流刑人口少，实施的规模也小，在明代流刑中占据的地位也是次要的。

三、

传统流刑的废而不用，是指流刑不以传统的流远的方式进行处置，这并不意味着流刑这一刑等的缺失。在明代，即便是基于“宽”、“减”的原则，无论流刑是以徒代流还是以纳赎赎免，它们与原定徒刑之间的等差依然存在：《大诰》减等，三流减一等为杖一百，徒三年，而徒刑五等以《大诰》减等，也依次递减，如徒三年，杖一百有《大诰》减一等，即减为杖九十，徒二年半等。若是以罚役的形式赎免，在服役的时间上也有不同的规定。徒五等，一般按照所徒年限服役，若罪在流三等，发充递运水夫的时间一般为四年。[36]以纳赎赎免也一样。例如永乐初年，因北平军饷不继，定罪犯输米赎罪之议，“ 除十恶、人命、强盗及笞罪不赎外，其杂犯死罪赎米六十石，流罪三等，俱四十石，徒罪一年十石，一年半十三石，二年十六石，二年半二十石，三年二十五石。” [37]此后，运砖、输银等规定多有议定，流罪赎免数量不等，但类似上述流罪与徒罪之间的等差还是明显地存在。也就是说，《大诰》减等也好，以罚役或纳赎的方式赎免也好，流刑这一处于死刑与徒刑之间的等级一直没有消失。弘治《问刑条例》，将包括流刑在内的明代五刑制的变化以法律的形式确定如下：“凡军民诸色人役及舍余审有力者，与文武官吏、监生、生员、冠带官、知印、承差、阴阳生、医生、老人、舍人，不分笞杖徒流杂犯死罪，俱令运炭、运灰、运砖、纳料、纳米等项赎罪。若官吏人等例该革去职役，与军民人役审无力者，笞杖罪的决，徒流杂犯死罪各做工、摆站、哨暸、发充仪从，情重者，煎盐、炒铁，死罪五年，流罪四年，徒罪照徒年限。”[38]

通过“以徒代流”与纳赎的方式，《大明律》中的一部分流罪得到惩治。

但是，《大明律》部分流罪的落实并不等于流刑问题的解决。首先，随着时代的发展，所谓降死一等重罪，已远非《大明律》中的流罪所能概括的了。《大明律》在洪武一朝几次修订，朱元璋以此为后世立法，要求子孙后代不得擅改。然时事变化，在洪武以后，《大明律》的不足已经十分明显：情轻律重，律重情轻，旧时代的罪行不能删除，新出现的罪行不能包纳。就降死一等罪而言，除了部分流罪罪行仍重，还可以保留在降死一等罪的范围，其余的流罪在轻重程度上发生了很大的变化，部分流罪罪行见轻，可入徒甚至可以入杖，也有部分见重，可入死刑;而很多在《大明律》中原不在流刑一等的罪行，因为时势的变化，进入了降死一等的重罪范畴，其中包括原定为徒或甚而笞杖的罪行，或原定为死刑的罪行。这些成为明代事实上的降死一等重罪。《大明律》中的一部分流罪得到惩治与这些事实上的降死一等重罪得到有效惩治显然是有区别的。

流刑本以有效惩治降死一等重罪为目标。从明初以来，真犯死罪者均要按律处死。而降死一等的流刑，在“宽”、“减”的名义下，若以徒代流，最高徒役年限为四年，徒役的形式以发充递运水夫为主。至于纳赎，成化后期，巡抚苏、松等处官员上奏，指出该处粮长、大户、书手等作弊害民，习以为常。究其原因，则“此等之徒，轻视官法，以为问罪监追，不过杂犯死罪、徒流罪名，但折纳米稻而已。”[39]这样，在惩治力度上，需要按律处决的真犯死罪与降死一等的流罪之间的差距明显加大，即死刑与生刑之间的惩治差距加大。反映在刑制的方面，尽管五刑制的名目仍然存在，但实际行用中的五刑制，除了笞杖刑与死刑，只有徒刑。明人叶良佩概括其间产生的问题是：“------由杖徒一转而入大辟，嫌于太疏”。[40]传统流刑的实施固然不能有效惩治降死一等的重罪，明代废传统流刑而不用，但调整后的流刑显然仍不能承担有效惩治降死一等重罪的任务。

如何有效惩治上述事实上的降死一等重罪，成为明代流刑带来的真正问题，本应由流刑达到的惩治目标如何实现成为明代司法的重要课题。口外为民与充军，这五刑以外的惩治方式，正是适应了这样的司法需要而在明代得到了行用与发展。因为由杖徒一转而入大辟，嫌于太疏，“则定议著为徙边、戍边、永戍之令，不与同中国。”[41]

“口外为民”与洪武时期的“家迁化外”、永乐时期的“发北京为民”显然有着渊源的关系。但作为一种惩治方式的名称开始使用，大致在天顺初年，[42]此后直至明末都在有效行用之中。对于“口外为民”的“口外”，有关法规一直未有明确的解释，但明代有记载的“口外为民”的地点主要集中在北直隶的隆庆州与保安州。[43]隆庆州与保安州均位于北边内长城之外，狭义地说，“口外”可能就是指北边内长城的各关口之外。口外为民罪犯中个别罪重的，或从隆庆、保安二州逃亡的，也被发往辽东的安乐、自在二州。[44]。

口外为民的惩治力度相对较强。对于普通百姓而言，生活的环境从内地至边方，或从边方至极边，条件自然更为艰苦;对于文职官员而言，口外为民则重革职为民一等。嘉靖年间，时任锦衣卫经历的沈炼因上书弹劾严嵩，而被“谪佃保安”。[45]小说描写，沈炼“即时收拾行李，带领妻子，雇着一辆车儿，出了国门，望保安进发。----那保安州属宣府(小说此处有误，保安州属北直隶)，是个边远地方，不比内地繁华。异乡风景，举目凄凉”，[46]幸好沈炼弹劾严嵩，名声在外，“先生当田保安，仓卒寄妻子广柳车，未有舍，而州人贾某者傍睨先生曰，公非上书请诛严氏人耶?揖之入，徙家而家先生，先生始有家矣。”[47]一般口外为民者的情况由此可以想见。口外为民的罪犯，一般要拘当房家小起发随住;除了朝廷大赦天下，明令可以放回以外，口外为民的罪犯原则上要终老当地。

充军，即将罪犯发充军役。在明初，充军为军官军人特设的特征比较明显，但非军籍人也不绝对被排除在惩治范围之外。就其惩治程度而言，明初《大明律》规定，军官军人犯徒流罪者，以充军代替，充军已经被认定与五刑制中徒流刑的地位相当，具有重刑的特征。军官在充军以后，官职处于被剥夺状态，一般也要南北调卫，以示惩戒;军人充军，除了杖一百，也同样根据所在地南北易置于边方卫所，而且承担更为艰苦的兵役。原则上，军官军人若无军功，充军也都有终身的特征。惩治力度是比较强的。

 

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