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严复是近代“中国资产阶级主要的启蒙思想家”,他把资产阶级的功利主义、自由、平等观念引入中国法律思想领域,并运用西方18世纪、特别是19世纪英国自由主义法学观点,揭露和批判封建专制主义及其膺朽的法律制度,论证中国变法图强的必要性、迫切性以及建立资产阶级法律制度对于国家富强、社会进步的作用。这对于中国近代法律思想领域中反封建的民主思潮的发展,对于推动我国从封建主义法学转变到资产阶级法学的新阶段,促进法学的中西融通,都起了重要作用”。在一定意义上可以说,严复开创性的工作与沈家本为促使中国法制近代化的修律实践交相辉映,构成了中国近代法律史上的一幅绚丽图画。
一、顺天者昌逆天者亡的法制进化观进化论
在中国的出现是中国近代思想史上的一件大事情,其广泛的传播和兴盛要归功于1898年严复翻译的《天演论》的出版。甲午战争的失败,加重了人们的民族危机意识,改良派、革命派都迫切需要新的理论武器,而《天演论》宣扬的进化论满足了进步人士的理论渴求,这也恰恰是严复译书的日的和用心。正如他在《译天演论自序》中说:赫青黎氏“其中所论,与吾古人有甚合者,且于自强保种之事,反复三致意焉。”严复是一位忠实的进化论信仰者,一早在英国留学期间适逢达尔文《物种起源》出版,他就深受影响,后来学习和研究了赫青黎、斯宾塞的进化论,其信仰更加坚定,时人称他为“严天演”,他也自称自己是“天演哲学家”。可见,进化论在他思想中的重要地位。严复宣扬的进化论是一种普遍进化学说,即认为自然进化,社会亦进化,这显然是受了斯宾塞的影响。斯宾塞在西方第一个把生物进化规律看成宇宙万物的普遍规律。严复极其推崇斯宾塞的进化论,他说“斯宾塞氏至推之农商工兵语言文字之间,皆可以天演明其消息所以然之故。苟善悟者深思而自得之,亦一乐。”依据进化论思想,严复把人类社会的发展划分为图腾、宗法、国军等不同的阶段。他说:“夫天下之群众矣,夷考进化之阶段,莫不始于图腾,继之以宗法,而成于国家。……此其为序之信,若天之四时,若人身之童少壮老,期有迟速,而不可或少紊者也。”他反对历史循环论,也不赞成“天不变,道亦不变”论和“圣人创制”说,“若夫君逆亡相治,开叮礼之为防,改俗之所成,文字之所教,吾儒所号为治道人道,尊天柱而立地维者,皆臂一二葛冬裘,因时为制,且如不变,去道远矣!”这就是说,天是变的,;益也是变的.刊科丁运俗非圣人所为,而是因时而制,并且是不断变化的。严复依据三阶段进化说,认为中国虽然比欧洲早进入宗法社会,但又徘徊于宗法社会,唐虞周素以来,“箱其政法,审其风俗,与其秀继之民所言议思维者,则犹然一宗法之民而已矣。”宗法社会的典章制度,法制风俗,四千多年延迫不去,其重要原因之一就是思想观念的保守、因循。他说:“尝谓中西事理,其最不同断不可合者,莫大于中之人好古而忽今,西之人力今以胜古;中之,人以一治一乱、一盛一衰为夭行人事之自然,西之人以日进无疆,既盛不可复衰,既治不可复乱,为学术政化之极则。”中国法律史上有一种传统,变法者必言三代盛世,三代不仅令老子、孔子憧憬,而且近代的康有为、孙中山亦为之想往,但上述思想家并不是法制退化论者,更不是以复古为已任者,相反,他们是主张历史进步的,他们想往三代的思想实际上蕴含着重大的现实批判价值。但严复并没有看到这一点,他是以法制进化观的角度,指出了其保守的负面影响,这也是极其深刻的。他说:a今夫法之行也,必有其所以行:而政废也,亦有其所以废。自三代之衰,学者慨慕古初,其贤者莫不以复古为已任,然而卒不能者,非必俗之不善也。民生降繁,也事日新,虽欲守其初,其势有必不可得故也。当此之时,脱有圣人,固当随时以为之今,不当逆流而反之古为得,其道将以日新。惟其不然使宜进者反以日退,而暴乱从之矣。”严复甚至指出,所谓三代唐虞,不过一种“臆说”、“吾国宗教之迷信”,“抵儒者百家其意界中之制造物而己,又乌足以为事实乎?”他的结论是世道必进,后胜于今。甲午战争的失败,给严复思想以强烈刺激,1895年他在天津《直报》上发表了四篇论文:《论世变之巫》、《原强》、《辟韩》一和《救亡决论》,把变革法制同救亡图存、保国保种联系起来。他用进化论说明中国法制进化的必然性、迫切性,并把这种必然性称作“适会”、“世适”,认为变革如滔滔长江,虽有神禹,亦不能逆而换之,匝天者昌,逆天者亡”;。这种法制进化观已经没有神秘色彩的宿命论成分,它以近代自然科学.的达尔文进化论和斯宾塞进化论为基础,.既不同于中国法律史上粗疏的法制进化思想,又摆脱了康有为等人的《公羊》经学形式,这在中国法律思想史上是一个很大的进步,具有重大的法认识论价值。但这种法制进化观毕竟是一种庸俗进化观,归根到底是唯心史观。严复晚年反对变法,所谓日法可损益,必不可叛。这里的“损益”是取消了根本质变的渐进,思想退回到了维护旧法制的立场,是其庸俗进化论的必然结果。
二、“以自由为体,以民主为用用的自由主义的法律观
自由主义是19世纪西方资产阶级法学的基本特征,其理论基础是进化论、实证主义、功利主义。他们用功利主义解释人类社会的进步、法的产生和发展,认为趋乐避苦是人的本性,把自由看作是满足人性、追求最大多数人最大幸福的手段,而不是自然法的要求,如英国的边沁、密尔、穆勒、斯宾塞等人。当然,可以说整个西方法律文化,包括18世纪的自然法理论都具有自由这一总特征,如同中国传统法律思想各流派均重宗法人伦一样,但不同时期又各有其特点。严复学习西方,他更倾向于19世纪英国的自由主义法学,用他们的理论阐述自己的法律观。严复认为,西洋之所以“无法与法并用而皆有以胜我者”,是因为彼能“捐忌讳,去烦苛,决奎敝,人人得以行其意,申其言,上下之势不相悬,君不甚尊,民不甚践。”西人“耕凿陶冶,织任树牧”。“官府刑政,战斗转输,”“保民养民”等等均超越中国,但这都是现象,从根本上说,“推求其故,盖彼以自由为体,以民主为用。”可见,严复视自由为比民主更为根本,并认为有自由才可能有良好的法律制度,但他有时又认为自由要依托于民主的政治法律制度,自由不过是手段、工具。总之,他把自由界定为中西法律文化的重大差异。他仿效西方自由主义法学,以功利主义为理论基础,说明法的起源和作用。他不赞成甚至反对自然法的自然状态说,他说,法不是起源于卢梭所谓“初民有平等之极观”,“而实则法典之事,即起于争。使其无争,又安事法?国与国,人与人,皆待法而后有一日之安者也”‘户在严复看米,“背苦向乐”是社会发展的趋势,也是人道的根本原则,人们利益的冲突造成争夺,争夺则需要法律来调整,因此,归根到底,法的产生根源于人们的利益和幸福。严复主张依法治国,重视法律的作用,但法律不是为少数人服务的工具,法为民而立,“求便于民”,这也是他“自由为体”的重要内涵。他说:“治国之法,为民而立者也,故其行也,求便于民:乱国之法,为上而立者也,故其行也,求利于上。夫求利于上,而不求便其民,斯法因人而立,其不悖于天理人性者寡矣!虽然,既不便民矣,将法虽立,而其国必不安。未有国不安而其上或利者也。”法律的尊严和神圣来自于“便民”,即对人民利益的反映,这样的法才是善法、好法,“无往而不与天理人情合”。他认为中国传统的专制主义的法恰恰与此相反,法是君王的意志,而王侯将相则是窃国的“大盗”,“夫秦以来,为中国之君者,皆其尤强梗者,最能欺夺者也。”-他们视自由思想“为洪水猛之兽邪说”?“其为民生幸福又何如?”‘,这种专制主义的法(典章制度)根本不考虑社会多数人的利益和幸福,是“私天下”之法,不仅与西法大相径庭,而且也违背了孟子主张的“民为重,社翟次之,君为轻”这个“古今之通义”吻。严复把西方自由主义、功利主义的法学思想同中国濡家伦理法思想中的民本原则沟通起来,批判专制主义的法,这种认识在当时是颇为深刻的,观点大胆而新鲜,给人以强烈的警醒作用,在学术上形响了梁启超以至本世纪三十年代的法律史学者。严复的法律观极其重视自由,认为“民之自由,天之所界也,,,是不能随便剥夺的。他一再指出,中西政治法律之差异,根木在于“自由不自由异耳”,,这也是中国落后的根源。他说:“夫自由一言,真中国历古圣贤之所畏,而从未尝立以为教者也。彼西人之言日,唯天生民,各具赋界,得自由者乃全受。故深人人各得自由,闪中各得自由,第务令毋相侵损而己。侵入自由者,斯为逆天理,践人道。其杀人伤人及盗蚀人财物皆侵入自由之极致也。故侵入自由虽国君不能,而其刑禁章条,要皆为此设耳”,正因为根本上的差异,必然带来政治法律文化诸多方面的不同“自由既异,于是群异丛然而生”:“如中国最重三纲,而西人首明平等;中国亲亲,即西人尚贤;,扣国以孝治天下,而西人以公治天下;中国尊主,而西人隆民;中国贵一道而同风,而西人喜党居而州处;中国多忌讳,而西人多讥评。其于财用也,中国重节流,而西人重开源,中国道淳补,而西人求欢虞,其接物也,,“「司美谦虚,而西人务发舒;,一卜国尚节文,而西人乐简易’。其为学也,一卜国夸多识,而西人尊新知。其于祸灾也,中国委天数,而西人恃人力。”,这可以说是我国近代较早关于中西政治法律文化比较研究的成果,其比较分析全面而深刻,这较之“船坚炮利”说,在认识上前进了一大步,也是对清末顽固坚持封建法制的,’户体西用”说的尖锐批驳,客观上为即将开始的沈家本修律工作起了舆论准备作用。“自由主义作为一种思想或一种运动,在西欧,继密尔之后到了19世纪未叶已开始改变它的放任学说。”.比如约翰。密尔把自由称作“公民自由”或“社会自由”,其内涵就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和标准。一乡与英国边沁等人的自由主义不一样,密尔的功利主义强调社会之乐,因此,他把个人行为是否损及他人利益,如损及他人利益则应受到法律制裁作为自由主义的基本原则。严复的法律观深深地打上了这种自由主义的印记,他把自由理解为个体和群体的关系,即个人和社会的关系。己如上述,他强调个人的自由,但他思想的总体却是重群体、重社会,“两害相权:己轻,群重。”户社会自由高于个人自由。因此,自由不是“放延、态唯、无忌惮”,而是有限制的,自由要受到法律的约束,“我自由者人亦自由,使无限制约束,便进入强权世界,而相冲突,故日人得自由,而必以他人之自由为界。”l一亏如果个人与社会矛盾,“群已并重”怎么办?他主张“舍己为群”。严复认为牺牲个人自由以服从社会群体自由是每个人的义务,“义务者,与权利相对待而有之名词也。故民有可据之权利,而后应尽之义务生焉。”显然,这种自由观的思想渊源既有英法的自由主义,也有中国传统法律文化的整体性、伦理性思想,而“亡国灭种,四分五裂”的民族危机和社会危机则起了直接的激发作用。
三、“自然之机”和“必至之势”的自由主义经济法制观
19世纪自由主义法学鼓吹个人自由、社会自由,目的是凭借资本主义法律手段,自由贸易,自由竞争,自由追逐利润,这种自由实质上是维护私有财产占有权和剥削工人阶级的自由,严复是华于这样的立场,把自由主义看作是少木主义社会的本质,认为是资本主义经济发展的根本原因,反映了其自由主义的经济法制观。首先,严复赞赏西方近代崛起的自由经;济主义理论,认为这种理论破了东西法律文化“分义利为二涂”之旧教。他批判孟子“亦有仁义而已矣,何必曰利?”和董仲舒“正谊不谋利,明道不计功”之说,指出“此其用意至美,然而于化于道皆浅,几率天下祸仁义矣”。他说,“千古相臣,而知贴计为国之大命”者,乃“制公一人而已”。其褒贬虽不无偏颇,但他肯定王安石重经济的思想却是进步的。严复主张“义利合”,也就是义利统一,然最要之旨,还是“大生财能事者”,即国家富强,而富强云者,质言之,不外利民云尔”。其次,要实现利民和国家富强,沈必须效法西方,从法律制度上给个人经济活动以最大限度的自由。严复说:“盖财者民力之,所出。欲其力所出之至多,必使廓然自由,悉绝束缚扣滞而后可。国家每一宽贷,民力即一恢张,而其致力之宜,则自与其所遭之外境相剂。如是之民,其出赋之力最裕,子,‘非常识所可测度者,若主计者用其私利,于一业欲有所丰佐,于一业欲有所泊挠,其效常终于纠梦,不仅无益而已。盖法术夫有不侵民之自由者。民力之自由既侵,其收成自狭,收成狭,少取且以为虐,况多取乎?”他把个人自由的侵犯看成“遏阻生财”的大害,而经济自由的法律、政策则是民力恢张、物产丰裕的保障,“是故富强者,不外利民之政也,而必自民之能利始,能自利自能自由始。‘,严复以英困为例,认为英国之所以成为欧洲工商之巨擎,其商品几被五州,在群雄竞进之中,能岿然自存,重要原因就是英“政令宽大”、“守自由商政之效”、“听民自由,无为沮梗者”于、“明自由平通之义”。,他提倡经济自由、经济民主,反对国家干涉经济,主张用法律来保障民间或民族资本主义的发展,并认为这是不可抗拒的规律,所谓“自然之机”和“必至之势”。因此,他批判教派”首领张之洞要变法不要民权的理论,认为民无权,法就不可能变,法不变,私人就不可能得到经济活动的自由和保障,国家就不可能达到富强。再次,严复主张废除禁榷重税之法。他借亚当?斯密之口,说“辜榷专利之事,为斯密氏所深恶。”这种限制自由贸易的禁榷之法,不仅不能“尽其国地利民力二者出贷之能,咨贾商之公平为竞,以使物产极于至廉”,而且怡怡相反,“立之禁制,如辜较阻抑之为,使民带手触禁,移足犯科者,皆使物产腾贵而反乎前效者也。”因此,他主张变法,废止一切妨碍私人资本自由活动的法律。严复批判清王朝在经济法制方面对民族资本主义的种种扼制与压迫,揭露洋务派官督商办的经济垄断政策对私人经济自由的阻碍。在此基础上,严复提出缩小禁榷官营范围,应把国家经济行政权力及其活动限制在三方面:一是邮政,电报一类事业,二是学校之凛田、制造之奖励,三是必须靠政府为之先导的事业。因为这三方面的经济事业个人难以胜任,况且“其利宜专以国家,尝有大益于赋税”,所以解除辜榷专利,又”不能一概而论也”。⑩严复用西洋的经济自由主义作武器批判封建专制的禁榷法和官僚垄断政策,超过了秦汉以来任何一何改革禁榷法的思潮,较之当时资产阶级改良派的其他代表人物,其思想也深刻得多,反映了中国民族资本主义渴望发展的要求。
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