经纪商的信义义务分析1.经纪商义务的历史考察。虽然美国1934年的《证券交易法》对经纪商(Broker)作出了明确的规定,但英美法系的经纪人制度或者说经纪人关系经历了一个发展的过程。在英国早期,经纪人的术语仅用于当铺业经营者。輲讹辊直到17世纪后期,东印度公司从事股票交易和投机经营股票交易成为一个正式行业时,“经纪人”才成为从事股票买卖的人。这种新的经纪人类型就是“股票经纪人”。在美国,费城股票经纪商委员会是股票交易的最早的正式组织。其章程成为纽约证券交易所的原型,并于1817年以此形成了自己的规则。尽管“梧桐树协议”可以追溯至1792年5月17日,证券交易所档案中也有订阅文件,但直到1817年纽约才出现正式的组织。在19世纪和20世纪早期,在联邦证券立法出现前,适用于经纪商的法律体系包括三个方面,即司法裁决、立法规定和交易规则。而且,纽约法院发展的规则也为其他州法院和联邦最高法院采纳。经纪商与客户的权利义务关系可从19世纪的交易实践进行分析。Markham诉Jaudon案件辏讹辊界定了经纪商和客户的关系,并描述1869年证券交易的情形。客户雇佣经纪人为其账户购买某种股票,并支付报酬,而且要求他们在交易时服从指令。客户须先垫付市场价值的10%,并同意根据市场波动情况保持良好的比例关系。经纪商接受委托并同意:(1)立刻购买客户指定的股票。(2)垫付购买股票所需的资金(10%以上)。(3)在维持10%的保证金的情况下,为客户出售或持有证券,或者根据客户指令结束交易。股票价值的增值是客户的收益。(4)在任何时候均以客户的名义或在其控制之下准备股票的交易。(5)在客户要求时或者支付垫资和佣金给经纪商的情况下,经纪商应交付股票给客户。(6)根据客户要求出售股票,或者支付同样额度的现金,并向客户说明交易的收入情况。根据上述关系中股票经纪人连续或同时具有的经营职能,股票经纪人可被视为“经纪人”、“担保权人”和“受信托人”。由于股票经纪人的利益在于获取交易佣金,因而为“经纪人”。由于经纪人持有股票可以确保支出购买资金的安全,因而为“担保权人”。当然,只要法律赋予经纪人诚实信用要求,那么经纪人也就为“受信托人”。根据此种解释,原告可获得衡平法的救济。在根据客户指令购买股票中,经纪人非常谨慎以免赔偿客户的交易损失。股票经纪人互相交易,客户的名字被“小心翼翼地隐瞒”。Horton诉Morgan案輴讹辊中法官支持纽约经纪商协会的做法,即以经纪人的名义买卖股票“并非不合理”。同时,该案法官授权经纪人遵循交易规则和惯例,只要经纪商按规则进行交易,客户就应受这些规则的约束。用保证金为客户购买的股票以及将来的收益均属于客户所有。在客户完全支付资金和佣金的情况下,客户享有所有权。股票通常以经纪人的名义登记在公司记录中。由于股票为客户所有,因此经纪人要收取股息,支付评估费用,并将股票记录在客户的账户中。在Horton案中股权证的替代支付也被允许。而且也无需保持单独的证书或保留相同的证书。在Lawrence诉Maxwell案輵讹辊中,质押股票获取保证金也被支持。尽管股票属于客户所有,但经纪人通常利用它们来筹集资金从事经营活动。上述交易实践中的经纪商和客户的关系仅是纯粹的代理关系。因为经纪商仅负有单纯执行客户指令的义务。而且,证券商和投资者之间的代理关系只有在投资者发出指令、证券商予以接受的时候才存在。当证券商对投资者账户没有自由裁量权或管理权或没有客户指令时,代理关系并不存在,直至客户发出指令。在这种单纯的代理关系中,经纪商作为代理人的义务主要是对客户财产的注意义务。在履行义务过程中,经纪商必须以其专业技能和知识尽到合理的注意和谨慎。经纪商运用专业知识和技能以及市场判断力须符合预期中的熟练的职业经纪人的标准。如果上述技能运用和应有注意都得到满足,那么经纪商对任何损失均不承担责任。也就是说,只要经纪商按照客户的指令要求交易,客户就应对交易承担法律后果。2.经纪商的信义义务。当经纪商作为代理人时,其义务应适用普通法的规定。根据前述分析,在一般的代理关系中,代理人对被代理人仅负有一般的注意义务。但是,由于证券公司经营多种业务,因此其与客户的法律关系也是复杂的。经过美国证监会和自律组织的不断发展,许多规则已经超越了普通法的规定。而且,随着时间的推移,在衡平法院的影响下,代理人的义务更接近于受信托人的义务,在性质上如信义义务一样。一些法院认为经纪商为准受信托人,而另一些法院则认为,信义关系的存在要看是保证金交易还是直接交易,股票经纪人的代理行为性质就是一种信义义务。輶讹辊这是因为证券经纪关系中包含了资金和其它财产的处理。尽管有时经纪商被认为是受信托人,但是严格意义上而言并不是受信托人。例外情况下在为客户利益处理资产和其他财产时处于准受托人的地位。另外,根据美国《雇员退休收入保障法案》(ERISA)的规定,如果一个证券商处于退休金投资的“受托人”地位,则证券商负有信义义务。輷讹辊事实上,在联邦证券法颁布之前,适用于股票经纪商的信义原则就已经很完善了。对经纪商的不诚信行为适用衡平法上的信义规则的早期案例包括自我交易行为、利益冲突行为、过量交易或违背客户指令交易、将客户股票以及客户与自己的股票混合在一起、以客户证券超额质押等。此外,信义规则的适用还提高了全权委托账户的义务标准。由于信义关系通常存在于一个特殊关系之中,因此,如果代理人和被代理人处于一个特别的关系中,那么代理人所承担的义务就超越了一般的注意义务,即负有信义义务。通常情况下,在一方对另一方处于信赖地位,而另一方对其能够进行控制和影响,则双方存在着信义关系。信义行为具有预期性,非为事后的分析和确定。在确定是否违反信义义务时,证券商的行为目的也是需要加以考虑的因素。此外,代理人和被代理人之间的协议也可为代理人设定信义义务。代理人的信义义务主要包括:(1)受信人有义务为受益人的最佳利益而行为。(2)说明利益情况。未经同意不得作出不利于对方的行为,不得从事与代理有关的冲突性业务。在交易行为中公平对待被代理人。(3)除非被代理人同意,代理人在为被代理人处理事务时,负有不得与自己事务混合执行的义务。代理法的一个基本原则就是代理人与被代理人没有利益冲突。衡平法庭并不禁止任何情况下代理人与被代理人之间交易的存在。衡平规则之一就是信息披露,衡平法庭仅要在完全披露后,经纪商在处理客户事务时保持适当距离。因此,经纪商在没有完全了解或征得客户同意的情况下不得为自己买卖股票。但是,如果客户了解或同意的话,经纪商用自己的账户与客户交易也是允许的。在Taussig诉Hart案輮讹辇中,上述信义规则被适用于经纪交易。经纪商用保证金购买了PacificMail公司100只股票,后来将这些股票过户给自己。经纪商虽向客户作了告知,交易价格为当时的市场价,并将所得收入存入了客户的账户。但法庭认为客户有权将经纪商的股票过户行为作为无效处理,并可主张实际出售的股票。在另外一个案件中,经纪商未能对其作为出售者的身份向客户进行披露。客户对此也提出质疑。法庭再次申明经纪商不得违背客户指令交付自己的股票。法律不允许代理人为客户买卖自己的股票。认为这种行为的意图是诚实的显然是没有任何道理的。另外,认为作为经纪商将自己的股票出售给客户会比在公开市场上出售更有利于客户,这也是缺乏根据的。此项规则是不可变更的。虽然这种违法行为没有给被代理人造成损失,但他也不能被迫接受这项交易。因此,当经纪商为客户买卖证券获利时,客户既可以拒绝这笔交易,也可接受交易并主张经纪公司因此而获得的利润。此外,代理人不得为相互冲突的利益进行代理行为。Levy诉Loeb案辑讹辇认定,经纪商在为客户购买证券时不得在同一交易中作为出卖人的代理人,并同时从双方获得佣金。同时从双方获取佣金的行为违反合同法。没有双方的知晓和同意不得同时代理双方。同样,经纪商也不得以在办公室进行预约的方式将一客户的出售要求与另一客户的购买要求进行冲抵。这种虚拟交易,客户有权拒绝。而且,这种相互冲抵的虚拟交易也不具有执行力。在Cook诉Flagg案輰讹辇中,法庭认定:“这种行为损害了代理关系的根基。”这种行为使得经纪商并非买或卖的代理人,而是虚构合同进行买或卖,这是两种不同性质的事情。这种行为的后果就是虚构合同买卖经纪商的义务。因为这里没有合同方进行实际交易,如支付费用、交付标的物等。正如该案件的经纪商所言,其行为目的就是确保收入,避免损失。

交易商和顾问商的信义义务分析在经纪商作为代理人的时候,经纪商与客户的合同关系并不是买卖合同。在经纪商不是销售自己的证券的时候,与客户是代理关系,而不是买卖关系。但是,在经纪商以自己的名义进行交易的时候,经纪商对客户而言就是销售方。在英国历史上,股票经纪人(Stockbroker)与股票投机商(Stockjobber)的职能是分开的。在美国,经纪商和交易商职能可以分开,也可为同一证券商拥有。由此也导致法律适用上的区别。当经纪商作为销售方的时候,只是作为另一名与其客户相关的本人,而不是客户的代理人。这样,在特定情况下的信义关系规则并不适用于作为买卖方的经纪商。证券商作为交易商时,对客户没有信义义务。这是一种利益相反的关系。因此适用于经纪商的行为规则应根据其在交易中的地位来确定。根据前述分析,在交易商与客户存在信任和信赖关系,或者影响和控制关系时,交易商对客户负有信义义务。与经纪公司的监管不同,投资顾问商没有自律监管组织,因而也没有相应的行为规则。而且,1940年的《投资顾问法》也并没有对信义义务或信义关系的明确表述。顾问商对客户负有信义义务是由法庭根据《投资顾问法》206(2)的规定在判例法中确定的。该法第206条规定,未经注册或许可,任何直接或间接利用信件或其它手段或州际商业工具从事顾问业务,对任何投资顾问商都是非法的。对任何客户或潜在客户以欺诈或欺骗方式从事任何交易活动或经营行为都属于非法。美国法院认为,上述规定表明国会承认了投资顾问商与客户之间存在信义义务关系。同时也表明,国会意图消除或揭露投资顾问商可能故意或无意识地提供不利建议的所有利益冲突。毫无疑问,信义义务是高于适合性规则的行为标准。因为适合性规则仅要求投资顾问商对投资者所推介的投资或服务应适合于投资者的投资目的和需求,而信义义务的核心是投资顾问商应为客户最佳利益而行为。信义义务要求投资顾问商遵守诚信,完全公平地向客户披露重大事实,尽到合理的注意以免误导客户。投资顾问商违反信义义务的行为不以故意为要件,疏忽亦可。另外,《投资顾问法》第206条的规定不构成私人诉讼的诉因。这主要是缘于避免影响顾问合同的履行,如要求废止合同或返还相应的报酬。投资者进行欺诈诉讼仍须以《证券交易法》10(b)及10b-5规则为依据。需要指出的是,尽管信义义务标准高于适合性规则,但此标准的确立并不影响适合性规则的适用。因为该规则明确具体,具有可操作性,不仅可以指导证券商的经营行为,而且也有利于执法和司法。根据1940年的《投资顾问法》,证券经纪商和交易商被排除在投资顾问商之外。豁免条件是:(1)投资建议仅是证券商附带的行为;(2)证券商没有接受特别顾问补偿。事实上,上述规定逐渐被证明存在适用上的困难。20世纪70年代以来,固定佣金制度的放开导致证券业竞争加剧以及低佣金率的出现,以至于证券商去寻找更多的利益来源。此外,折扣经纪账户大量涌现。这类账户吸引了众多的期望低佣金率的投资者。这主要是无须经纪代表的帮助或服务。由此,大量的综合服务商开始扩展业务,如授权账户的管理、以收益为基础提供投资服务,改变了过去的以交易为基础的服务方式。在投资者看来,投资顾问商和证券商提供的投资建议并无实质上的区别。然而,在法律上,两者却承担不同的法律义务。这显然不利于投资者的保护。美国证监会主席MaryShapiro在2009年6月18日的一次演讲中,对信义义务标准提出了自己的意见。他说:“我相信,投资者从相似金融服务提供者接受相似的服务时,应该受到同样行为标准的约束,而不管适用这些金融服务提供者的标签。因而我相信,所有提供有关证券的个性化投资建议的金融服务提供者应该对其客户承担信义义务。信义义务意味着所有的金融服务提供者总是为客户的最佳利益而行为。另外,信义义务必须避免损害客户利益行为的利益冲突情形。信义要求对客户承担的不仅仅是诚实和诚信。信义要求必须把客户的利益置于自己利益之上或客户同意冲突利益。虽然我相信,统一的信义行为标准应该适用于所有提供个性化金融服务的金融专业人士,但我也清楚信义标准并不是阻止所有欺诈个人投资者的灵丹妙药。”輱讹辇此外,在2009年6月17日的一次演讲中,美国金融业监管局(FinancialIndustryRegulatoryAuthority,FINRA)主席RickKetchum认为信义标准应该包含下列原则:(1)所有金融建议的提供者和金融产品的销售者都是经过测试的,合格的,获得许可的。(2)金融产品和金融服务的广告没有误导。(3)所有销售的产品均适合于推介的投资者,充分全面地用简单的语言披露服务和产品的地址、风险以及产品最坏情况下的风险;所有固定从事提供金融建议业务的人均要受到联邦法上信义标准的约束。輲讹辇为了恢复投资者的投资信心,保护投资者的利益,2009年奥巴马政府开始了金融监管改革。改革框架建议美国证监会对证券商和投资顾问商适用同样的信义义务标准。美国2010年颁布的《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》第913条(g)款确立了经纪商和交易商的受信义务。立法授权美国证监会研究制定具体的行为规则。证券商、交易商和顾问商在向散户投资者提供咨询服务时,应当最大化客户的利益,而不应当考虑自身的经济利益或其它利益,并应公布实质性利益冲突情况,同时得到客户的同意

从上述分析可知,在美国联邦立法和司法实践中,最终确立证券商对投资者的信义义务经历了一个不断发展和完善的过程。尽管证券商与投资者的关系并不是典型的信义关系,但双方利益通常存在冲突情况,证券商处于优势地位,因而对其证券商科以信义义务具有合理性和正当性。而且,美国学界也倾向于这种观点。例如,美国法学会2006年颁布的《代理法重述》(第三版)第8.01条规定:“代理人对被代理人负有信义义务。在代理关系的事务范围内,代理人应忠实地为被代理人的利益从事代理行为。”对投资者而言,证券商处于受信人地位,无疑是对于交易双方信息不对称和地位不对等的一种法律平衡,有利于维护证券交易秩序和保护投资者的利益。然而,在大陆法系,并无与信义义务或受信义务(fiduciaryduty)相对应的概念或制度。大陆法系国家立法一般都规定了诚信义务或忠实义务。例如,韩国《金融投资服务及资本市场法》第37条规定:“金融投资业者应遵守信用诚实的原则,从事经营公正的金融投资业。金融投资业者在从事经营金融投资业时,在无正当理由下,不得损害投资者的利益而使自己获利或使第三人获利。”日本《金融商品交易法》第36条规定,金融商品交易业者对于投资者负有诚实公正义务。我国《证券法》第3条和第4条分别规定,证券的发行、交易活动,必须实行公开、公平、公正的原则。证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位,应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。但是,诚实信用原则以及公开、公平、公正原则等作为民商法的基本原则,具有模糊性和高度的抽象性。它不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务,更没有规定确定的法律后果。辏讹辇例如,诚信原则无法准确说明证券商与投资者的信赖程度,因而也无法准确地确定证券商的义务类型和义务标准。美国法中的证券交易信义关系基本理论、判例制度和立法发展对我国的立法构建主要有如下方面的启示:第一,在证券立法及相关立法中对证券商的法律义务作出明确的规定,包括注意义务和忠实义务。由于证券商具有经纪商、交易商和顾问商等多重身份,因而立法需要具体确定其义务。另外,对于证券交易中的自己代理和双方代理应予以禁止,除非取得投资者的同意。这主要是证券商与投资者通常处于利益冲突之中,而且证券商具有专业优势和信息优势等等。我国不是判例法国家,因而具体的规定有利于对证券商提供明确的行为指引,也有利于监管机构和司法机构准确地执法和司法。第二,统一行为标准。对于证券交易中同功能或同性质的行为应确定同样的行为准则。“证券”是一种功能性概念。因此,任何从事证券交易的主体,不管是证券公司还是其它金融机构,如商业银行、保险公司等,如果向投资者提供法律服务,如推介、销售投资产品和提供咨询服务等,均需遵循同样的行为规则。这也是功能性监管的要求。第三,在司法实践中,司法机关应根据投资者与证券商的信赖关系或影响程度具体确定证券商所应承担的法律义务。例如,如果证券商等金融机构对投资者进行劝诱,并使投资者对其处于完全依赖或受控的地位,则应负有更为严格的法律义务。但我国的现实情况是,在投资市场中,一些金融机构对投资者进行劝诱或诱导,虚构投资产品特性,夸大收益或淡化风险,不进行适合性测试,所推介的投资产品或投资服务不适合于投资者的投资需求和投资目的以及风险承受能力,并导致投资者遭受巨大损失。然而,在投资者诉诸法庭后,一些司法机构却轻易地将投资者的损失归为市场风险,而不去考虑金融商品交易机构在推介、销售投资产品时所应该履行的法律义务。这不仅不利于保护投资者的合法权益,而且也对维护交易市场的正常秩序产生消极影响

那么关于外国法上的证券交易制度的内容就介绍到这了，更多精彩请大家持续关注我们网站。

相关推荐：

关于内幕交易立法的经济分析

关于我国上市公司盈余持续性研究