我国证券仲裁实践起步较晚。第一个申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用的划分问题发生争议而提起仲裁。仲裁委员会受理后,按照普通仲裁规则的规定,对该案件进行了审理。由于我国证券市场刚刚成立,不仅缺乏规范证券市场的法律法规,又未形成一套行业惯例和做法,更多地借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法,对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构交易中的错误造成一方损失的纠纷,股票发行纠纷及此后的国债交易纠纷。

总体而言,我国证券仲裁实践是落后于证券市场的发展,甚至使有关证券仲裁的立法形同虚设。证券仲裁没有发挥其应有的作用。

三、我国证券仲裁存在的问题

1.立法滞后

除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外,目前仅有上述三步有效的规范性文件涉及到证券仲裁。证券仲裁制度的法律规定效力层次较低,限于行政法规、部门规章和交易所规则,且内容上较为简单,实用性不强。对证券仲裁制度的规定不但粗疏,如前述2004年《通知》就将上市公司与证券市场公共投资人之间的纠纷排除在仲裁之外。而且没有相应的法律基础,与现行法律存在冲突。

2.实践活动受限且缺乏

在证券业内未形成仲裁的氛围,在绝大多数的证券发行和交易关系中事先没有仲裁协议的安排,使以自愿为特性的仲裁方式在解决我国证券纠纷的实践活动并不多见。我国证券仲裁实践起步晚,相比证券市场发展更显得步伐缓慢。仲裁受理案件范围受限,没有摆脱司法的影响。证券仲裁员的权限较小,仲裁庭缺乏收集证据的强制性权力,且仲裁裁决受到较多的司法审查。

四、我国证券仲裁制度的构建

在证券业发达的美国,证券仲裁成为解决证券纠纷的首要途径。美国成功的证券仲裁实践给我们以很大的启迪,其完善的证券仲裁制度也给我们提供了蓝本。我们应借鉴其中的合理制度,并与我国实践结合,设计出适合我国国情的证券仲裁制度。

1.完善有关证券仲裁的法律法规

(1)修改《仲裁法》——认可行业仲裁制度

目前,中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁方面居于垄断地位。然而几年来,作为审理证券争议的指定仲裁机构——中国国际经济贸易仲裁委员会,至今仍无适应证券争议特点的证券仲裁规则出台,这就造成了这几年来证券仲裁寥若晨星的局面。在西方发达国家尤其是美国,证券业自律组织的自律监管是证券市场管理中不可或缺的甚至是关键的组成部分,它可以对政府的监管起到重要的补充作用。美国证券业务的仲裁主要是通过几个主要证券交易场所来进行的,包括纽约证交所(NYSE)、美国证交所(Ames)、芝加哥期权交易理事会(CBOE)、地方性证券规则制定理事会(MSRB)和全国证券经纪商联合会(NASD,它监管柜台交易市场)。这些自治性机构必须根据证券交易法来监管并且受美国证监会(SEC)的监督。而目前我国证券业协会并未被政府有关部门赋予仲裁权限,这是我国证券市场体系的一大缺陷。鉴于证券仲裁较强的行业自律性,我国应考虑建立证券行业仲裁制度。

目前,根据我国仲裁法规定,仲裁委员会只能在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市以及其他的市设立,依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会。因此,仲裁法是不承认行业仲裁制度的。笔者建议,立法机关应加强对行业仲裁制度的研究,并修改仲裁法,认可行业仲裁制度,为证券业等行业仲裁制度的建立提供法律依据。我国的证券仲裁机构可设在上海和深圳两个证券交易所以及中国证券业协会等证券业自律组织内。

(2)修改证券法——确立证券仲裁制度的法律地位

1994年的《证券法》(草案)修改稿第九章,对于证券仲裁做了3条原则性的规定。如草案第185条规定:“证券发行或者证券交易中,各当事人之间发生纠纷时,可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以依据事先或者事后达成的书面仲裁协议,向仲裁机构申请仲裁。”草案第186条和第187条分别对仲裁裁决的执行和申请仲裁的期限做了规定。但是《证券法》颁布之后,这几个条文被删除了。笔者认为,在将来《证券法》的修订过程中,应当增加证券仲裁的规定,明确证券仲裁的性质、对证券仲裁的机构、仲裁事项、仲裁协议、仲裁裁决的效力等作出原则性规定。

2.修改各行业自律机构的章程(会员公约),强制要求其会员(成员)以仲裁方式解决证券争议

世界上许多证券行业自律组织都通过制定自律规则或公约约束监督会员的行为,防范或惩戒会员的违规行为,在证券市场的监管上扮演着重要的角色。例如在美国,根据SEC的要求,各证券业自律组织在章程中规定,要成为该自律组织的会员,首先必须接受其章程中同意通过仲裁解决与投资者之间的纠纷的规定,即在与投资者发生纠纷后,即使没有订立书面的仲裁协议,也应受到投资者提出的仲裁请求的约束。

借鉴这些成熟经验,由中国证券业协会及其他证券业自律机构在其章程或会员公约中可以约定强制仲裁条款,规定其会员间的一切与证券发行、交易有关的争议必须提交仲裁,会员与公众客户之间与证券发行、交易有关的争议也必须按照公众客户的要求提交仲裁。这种约定的特点在于效力渊源来自专业团体全体成员的一致认可的契约行为而不是来源于国家强制力,因此,其并不违反我国《仲裁法》的自愿仲裁原则

3.修改《上市公司章程指引》或沪、深两市的《上市规则》,其中规定上市公司与投资者之间发生的证券争议,投资者可以请求以仲裁方式解决。

鉴于投资者在购买股票或债券时,都是通过承销机构进行的,与证券发行人之间并没有发生直接的关系,缺乏书面的合同,无法在其中约定仲裁条款,但可以借鉴我国《到境外上市公司章程必备条款》中的规定,要求上市公司的公司章程中增加如下内容:凡公司股东与公司之间或与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间,基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张,公司股东可以将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。

鉴于近几年来,我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等种种不法行为导致的证券争议愈演愈烈,我国越来越多的法学界、证券界或相关政府主管部门的有识之士已经认识到,建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度,已经成为推进我国证券市场法制化、规范化、国际化建设的当务之急。就目前而言,我国证券界应加强对世界上比较完善的美国证券仲裁制度进行整体性研究,借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想,修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度,从而更好地保护投资者利益。

参考文献:

[1]刘晓红李志研:论我国证券仲裁制度的重新设计.仲裁与法律第102辑,2006

[2]陈真:证券争议纠纷解决方式之探讨.仲裁与法律,2002 (5),2002

[3]叶振宇:证券仲裁程序选择权研究.民商法论丛第12卷,1999

[4]张锐:证券仲裁—神秘的英雄.金融法苑,2003(2

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