本文讲述了关于证券法律冲突的内容，供大家参考，接下来我们一起阅读下吧。

一、国际证券法律冲突特质考察

法律冲突系指解决同一问题的不同国家(地区)的法律由于各自因内容上的差异而导致相互在效力上的抵触。证券法律冲突是关于证券领域的法律冲突。[1]证券法律冲突发生的社会原因主要有两方面：(1)各国关于证券立法上的差异，这主要源于各国有立法的自主权，且在立法时立足于本国经济现实及法制传统。(2)证券市场的国际化。 本世纪60年代初至七、八十年代以来，证券市场国际化已成为当代世界证券市场发展的一个重要趋势。证券市场的国际化主要表现在证券投资主体的国际化，证券发行与交易的国际化，这也就引发了关于投资主体的证券投资行为的法律适用问题及跨国证券发行与交易行为的法律适用问题。当然，一般法律冲突所依赖的承认外国法律的效力的问题已不是现代国际社会的基本问题，但是外国人在内国的民事法律问题仍有一个基本条件，即不管是投资主体还是发行主体的行为效力都离不开其在外国的民事法律地位的被认可。

证券法律冲突的具体表现形式，主要有以下几种：(1 )证券法律的立法精神及法律体制上的宏观冲突。这主要因各国对证券经济的认识及各自国情的考虑不同，立法精神上有追求严格监管的，有追求自由放任的，也有适度监管的。法律体制上因证券发行或交易领域在反映立法精神及政府调控政策上的差异，而使各国呈现各自的特色。当然，该宏观层次上的冲突往往都通过具体法律规范的冲突来表现。(2 )证券市场主体法律冲突，它是因证券商、证券交易所、证券登记清算机构、证券投资咨询机构、证券评级机构、上市公司、购券人等因其涉外证券市场行为而需要确认其身份或资格时发生的法律冲突。该类冲突往往可通过关于法人或非法人的社团组织及自然人的资格之法律冲突来表现，因此，此类冲突不是本文研究的范围。(3)证券发行与交易法律冲突，它是证券法律冲突的本体部分。因证券发行交易发生的地域特点，可把该类冲突分为三种情形：一是外国证券在本国发行交易，由于该外国发行交易人所属国有关法律与发行交易地所属国法律可能不同而引发的法律冲突;二是一国证券在外国发行、交易而引起的本国法与外国法之间的冲突;三是外国证券在外国发行交易，可能因发行交易人所属国、发行交易地所属国及购券人所属国(本国人)的法律间发生冲突。综合证券法律冲突生成的诸要素及与其他法律冲突的比较，可以看出证券法律冲突具有如下特征：

第一，因为证券的特殊性，不能把证券法律冲突归入无形财产法律冲突领域，更不能归入动产或不动产法律冲突领域中去。在普通法系和大陆法系中的法、奥等国的法律中把物(财产)分为有体物和无体物，即有形财产和无形财产。证券也可以归入无形财产的类别，但其特质决定了它又不同于知识产权，这是因为证券既有物权的属性又有债权的属性，特别是证券中的一个基本种类-股票更是一种超越于传统物权和债权含义的独特权利，何况证券的发行、交易还存在着有别于知识产权的权利转让的复杂程序，如通过证券交易机构的交易及非证券机构的交易等等。正因为如此，1978年《奥地利联邦国际私法法规》[2] 第七章中便把证券交易所的契约与无形财产权的契约分别列于第39条、第43条，而未把证券交易简单地归入无形财产权的转让中去。证券与动产和不动产的法律冲突的区别，主要在于后者的有形性而使法律冲突的实质联系因素都比较一致地推为物之所在地。 《美国冲突法第二次重述》及1979年匈牙利国际私法等都把证券代表物(动产或不动产)的证券之法律冲突划入动产与不动产的法律冲突领域中去，而具有债权、物权双重属性的股份及债券则另行处理。这都反映了证券法律冲突因证券的特质而不能简单地归入无形财产的法律冲突或动产、不动产的法律冲突。

第二，证券法律冲突的实质是经济利益冲突。证券是在市场经济发展到较高级阶段才生成的，它是社会资源充分利用和优化配置的一种载体。在市场经济已成为各国普遍接受的现代国际环境中，证券立法问题上所呈现的差异便很大程度上根源于各主权者对自己的经济环境、经济发展取向及具体决策的把握，而很少有像在传统民事领域-婚姻、家庭、住所、国籍等在法律冲突上所呈现出浓厚的文化冲突属性。这主要因为证券出现的根本价值取向便在于效益，即最优化地筹资融资和降低成本耗费。因此从这一角度来看，各国的证券立法应该有着一致的价值取向，在立法上应该易于走向一致，只是因为各国国情尤其是各国经济发展水平的差异，制约了证券立法在国际上走向共同的道路。这一特征也将制约证券法律冲突发展及其解决体制的选择。

第三，证券法律冲突的要素系统呈现出立体化、多元化和复杂化的特征。证券法律冲突因与证券发行、交易相联结的诸因素的复杂性而导致了冲突的立体化、多元化和复杂化，具体表现为：(1 )从发行行为的角度看，同一发行人发行同一种证券于不同的国家，则可能引发出发行地与发行人所属国法律的冲突。在这其中又因发行地可能分属多个国家，当同一证券数量众多及发行国众多时，便可能同时引出诸多国家的法律冲突。而且不同发行地的法律也往往存在差异，同一证券发行引起的同种类冲突也可能存在实质性的差异。这就在发行人所属国与发行地国间及众多发行地国间构造了多元化的、极为复杂的法律冲突。要妥善地解决冲突，需要在整体把握与个别分析法律差异的基础上进行。 (2)从证券交易行为的角度看，便面临着交易地法律与发行人、购券人所属国家间法律的冲突。对于同一发行人的证券之交易有可能导致交易地、发行人所属国及不同国家的购券人所属国的法律冲突的多元化组合，且因这种众多的相关国家的法律互异程度不一，使得冲突更为复杂化。从同一证券所涉因素的系统来看，这些法律冲突往往呈现主体化、多元化的态势，既有关联，又可分离。(3 )当证券的发行交易因所发生纠纷涉及到证券商(证券承销商、自营商、经纪商)、证券登记、清算机构、证券投资咨询公司时，证券法律冲突则在关联因素上呈现出更为多元化的特征。因为证券经营机构在证券市场国际化过程中，法人或社团资格或相关契约的法律冲突，有可能渗入到证券发行与交易的法律冲突系统中去，构成使证券法律冲突立体化、复杂化的重要因素。

第四，证券法律冲突具有公法冲突的属性。证券法律虽说属于商法的范畴，但不容忽视，证券法律具有公法的属性。从证券法的本质来看，它以保护公众投资者权利为核心，但是这种保护借助于国家干预的力量，如证券法中从强制证券发行人公开信息乃至实质监管都体现了国家的干预性。纵观各国证券立法，尤其是发展中国家和地区的证券立法，如韩国、台湾、东南亚国家，除以保护公众投资者权利为核心外，又补充促进社会经济发展之目的，使投资者权利保护与社会发展双重目的并存。[3]正因为现实的证券立法有如此特质， 使得证券法律冲突也具有了公法冲突的色彩。这主要表现在，首先是关于国家证券管理机构与诸市场主体之间的监管关系上的法律适用，这些法律具有公法属性。虽然各国法律都指出要求适用管理机构所属国法律，但境外的市场主体在境内的民商性质的发行与交易行为也需接受法律所规定的行政管理，因此私法的冲突中也不可避免地会渗入公法的干预性。如证券的登记制度，则不是平等主体间关系的规制，但也有可能出现法律冲突。其次，在证券市场主体的法律责任方面，既有各国关于民事法律责任的规制，也有行政、刑事制裁的规制，在法律适用的选择上，若机械地坚持公法与私法的分离，公法绝对排除外国法的适用而私法才能选择适用，则易导致对当事人不公平的法律后果，并可能挫伤外国投资者的积极性，妨碍证券市场发展的国际协调与合作。科学的态度是，尊重证券法律冲突中的私法公法化趋向并借重大公共秩序的保留予以弥补，则不失为良好的补救方法。总之，证券法律冲突的公法冲突属性根源于证券法律所具有的公法属性。

第五，证券法律冲突的发生往往对政府间的证券业合作有较强的依赖性。因为一国政府证券市场对外国投资者是否开放，常有很多经济因素要考虑，而是否允许国内投资者走向境外证券市场更有许多顾虑，这些考虑构成了妨碍或促成证券法律冲突发生的基础性条件。其根本原因便在于证券市场行为与一般的民商事行为有别，其投资风险性高，技术性强，规模大，还往往受制于与其紧密相关的外汇、投资、期货等市场的管理体制。这也使得证券市场尚不规范、不发达的发展中国家与发达国家间的法律冲突问题难于规范性地预测，使冲突的发生在世界的范围看来，具有区域性的有序性和无序性并存。这势必影响到世界性证券法律冲突解决体制的形成和发展，也成为证券法律冲突难于推出国际性公约的重要原因。

自证券市场国际化的帷幕拉开以来，国际社会证券法律冲突的发展呈现如下几个规律性的特点：其一，证券法律冲突正由局部的国际冲突向全球范围的冲突推进。这是因为证券法律冲突的演进与证券市场国际化的进程遥相呼应。其二，虽然在证券市场国际化潮流中，各国证券法律有趋同化或所谓与国际接轨之势，但因各国经济的现实差距，证券法律冲突不仅不可能收缩，而且会进一步拓展。其三，证券法律冲突在世界范围来看，有序的领域将进一步拓宽，无序的冲突将进一步收缩。无序的冲突主要源自发展中国家不规范的证券市场及不规范的法制，随着证券市场国际化走势发展及各国证券市场的成熟和规范化，无序性的不便于预测的证券法律冲突将大大收缩，规范性的可预见的冲突进一步得到发展，这为世界性的证券法律协调与合作创造了条件。

二、证券法律冲突的解决及我国立法应注意的问题

正如一般国际民商法律冲突的解决一样，证券法律冲突的解决也有国际和国内两种体制，前者表现为国际统一实体法或统一的冲突法公约，后者为国内冲突法。

关于证券法律冲突解决的国际性体制-统一私法或统一冲突法，目前尚极为少见。为了统一证券制度中的某些内容，加强国际证券业的合作，国际组织虽曾制定若干统一的国际证券规范，但仍有很大的局限性。一方面是因为这些统一规范往往只局限于极为有限的领域，另一方面它也仅在少数经济发展水平相近、联系紧密的国家组织或国家集团有效。在内幕交易方面，如欧洲经济共同体关于内部人交易的指令，尽管该指令为国际法规范，但是仍以本国法吸收或承认后才可使用;此外欧洲理事会还于1989年4月通过了一个《关于内幕交易的公约》及1989年9月《补充议定书》。[4]在证券交易方面，欧共体还有《准入指令》(EE C Admission Dircctive)、《上市公告书指令》(EEC Ditcctiveon Listing Particulars)等，除此之外，国际上尚无专门的实体条约来统一规范证券交易问题。[5]至于统一的冲突法， 则因各国关于证券的冲突法立法不完善或空缺，国际条约尚处于空白状态。如以统一冲突法为己任的海牙国际私法会议迄今为止仍未把证券法律适用问题提上议事日程，这是因为绝大多数国家尚未把证券冲突法的立法问题纳入到国际私法立法中来，使得各国很难投入到国际性的冲突法统一化运动中去。

国内关于证券的冲突法立法已在一些国家的国际私法法典中出现，较早的是在60年代中后期的国际私法立法，如1966年施行的《波兰国际私法》、1967年法国民法典国际私法法规(第三草案)。[6]70 年代美国的非法律文件-1971年《美国冲突法第二次重述》、1972年《加蓬民法典》、1978年《奥地利联邦国际私法法规》、1979年《匈牙利人民共和国主席团关于国际私法的第13号法令》都有证券法律适用的明确规制。80年代的南斯拉夫《法律冲突法》(1982)、《瑞士国际私法法规》(1987年)亦有所涉及。其中1971年《美国冲突法第二次重述》的规制较多。迄今为止的各国国际私法关于证券法律适用的立法，存在如下缺憾：

1.证券冲突法的立法虽自60年代即已出现，但在各国的推广极为缓慢。最突出的表现便是证券冲突法还只在有限的少数国家国际私法文件中得到体现，即使80年代出现的国际私法立法，如1982年《土耳其共和国际私法和国际诉讼程序法》、1984年《秘鲁民法典》国际私法篇、1986年《联邦德国国际私法》等均未涉及，而且证券冲突法的地位在绝大多数国家尚未得到重视。其中最基本的原因在于，证券市场国际化还处于初级阶段，进展缓慢，使得证券法律冲突还没有较广阔的社会经济基础，绝大多数的发展中国家证券市场更是如此。

2.证券冲突法的立法内容极为单薄，并留下了许多空白地带。在已有证券冲突法的国际私法文件中，证券冲突法规范多为一条甚至一条中的一款，如《波兰国际私法》、法国民法典国际私法法规(第三草案)、《加蓬民法典》、南斯拉夫《法律冲突法》等均属此类。内容上也多倾向于只对证券交易行为的准据法规制，并与交易所连结起来，把交易行为法律冲突简单化。一般对涉外证券的发行应适用何种法律，证券持有人与转让人及持有人与第三人的义务的法律适用少有涉及。而证券发行交易中关于信息披露、证券欺诈行为的法律适用问题更未予以规定。

3.各国立法的体例安排上大相径庭。有的把证券的法律冲突全部置于债权篇章中去，如《波兰国际私法》、《奥地利国际私法》、《匈牙利国际私法》等。也有的置于公司篇章中，如《美国第二次冲突法重述》把股票的持有人-股东的地位、股东义务都置于该文件第十三章商业公司之下。而法国民法典国际私法法规(第三草案)则把股份的法律适用，股票转让人与持有人之间的关系，持有人与第三人之间的关系的法律适用与物权、特殊物的权利及知识产权的法律适用问题共同置于第二章中，把证券视为一般财产权利而非债权对待。1987年的《瑞士国际私法法规》在第七章物权中的第105 条设置了关于有价证券抵押的法律适用问题，此处有视证券为物的倾向，但在第十章公司中又有一条关于因发行股票和债券而产生的请求的法律适用，可见仍未把证券视为债权。由这些不同的立法体例可看到，各国证券法律适用问题大致有三种情况：(1)把证券视为债权，证券法律适用与其他债权法律适用并置;(2)把证券视为财产权，同物权、知识产权的法律适用划为一类; (3)把证券与公司有关的法律适用问题结合起来，同列一类。 产生这种分歧的原因在于：一方面是各国对证券的性质认识不同，即有的把证券划入物的范围，被视为无形财产，有的把证券划入债的范围，作为债权对待;另一方面也因为证券自身种类的复杂性，影响了证券法律适用性质的确定。各国对证券涵纳的具体种类有不同的看法，如有的认为证券还包括代表货物(动产、不动产)的凭证，也包括公司所发行的债券、股票及国家债券等等，甚至有的因只有无形财产的规制，更使证券的归类含糊化，这就极易导致有价证券与流通票据、知识产权等无形权利在性质上混同。

4.各国国内立法关于证券法律冲突解决的国际协调与合作问题的认识，存在很大的差异。前文述及的美国已有较为繁多的关于美国证券法域外适用的规制和判例，以致引发了诸多国家的政府干预或抵制性立法。如瑞士、加拿大等国政府在美国法院依据美国证券法，对涉及外国当事人的证券发行或交易活动起诉时，往往会直接出面加以干预，或对案件审理施加外交影响，或颁布禁令以施加法律影响，禁止本国公司或个人向美国有关当局提供其所要求的文件、资料和信息，或禁止其出庭作证或受审。英国有《海运契约及商业文书法》、《1980年通商利益保护法》，澳大利亚有《外国诉讼(禁止举证)法》、《外国诉讼(超越管辖权)法》，新西兰有《证据法第二号修正案》，来抵制美国证券法的域外适用。针对这些抵制，美国也开始通过合作性的立法来缓和对抗与抵触，如1988年制定了《内幕交易和证券欺诈行为法》，1990年制定了《国际证券执行合作法》。[7] 证券市场发达国家在解决法律冲突时尚有如此分歧和斗争，发展中国家与发达国家间因立法的差异悬殊，则更有冲突。当然这种斗争与协调也将推动国内立法的协调及国际合作的发展，直接推动各国对证券法律冲突解决的立法进行完善和协调。

当然，还应该看到证券法律冲突的解决虽然在国际私法法规中没有得到系统地科学反映，但一些国家通过判例或证券法律有所体现，以美国最为典型。如《美国统一商法典》(1997年修正)第8-106条规定，证券的法律效力、发行人登记的效力以及下列各项有关发行人的权利和义务适用管辖发行人组织的法律(包括法律冲突规范)：(a )附证书证券转让的登记;(b)不附证书证券转让、抵押或解除的登记; (c)不附证书证券申明书的发送。美国1964 年《证券交易法》修正案指出，凡有100万美元以上的资产，在世界任何地区拥有500名以上股东并涉及和影响商业交往的企业的外国证券发行人，必须遵守1934年《证券交易法》的规定。[ 8] 在判例方面， 如1972 年Wandschneider 诉In-dstrial Incomes案中，法院甚至认为， 即使某一为美国发行人进行的外国证券发行不受1933年法注册要求的约束，如果存在与该证券交易有关的虚假陈述，一个外国购买者仍可根据联邦证券法的反欺诈条款提出主张。[9]

但尽管如此，证券法律适用问题在各国的立法中整体看来仍处于不完善、不科学状态。鉴于此，针对国际社会证券法律冲突的特点、演进规律及各国有关立法的缺陷，各国有必要在今后的立法中注意以下几点：

首先，在立法的精神上必须立足于国际证券法律冲突以经济利益冲突为实质特征，因此解决冲突时，一方面应大胆使证券法律的实体立法与国际接轨，另一方面在承认各国国情尤其是经济发展水平差异的现实前提下，努力使证券法律冲突的间接解决机制-冲突规范开明化、完善化，以使自己的证券法律适用问题之解决不妨碍外国投资者对自己证券市场的选择。因为证券法律冲突以经济利益冲突为实质，它较之具有浓重的文化冲突色彩的领域，在选择开明的解决体制上要来得容易，因而在证券法律冲突解决问题上不应该用对待传统的法律冲突领域的态度。只有这样，才有助于推进证券市场的国际化，推动各国证券法律冲突解决的效益最大化。

其次，基于证券法律冲突呈现立体化、多元化、复杂化的特征，各国在制订具体的冲突规范时，有必要对可能发生的证券法律冲突予以系统的分析和研究，就各种类型的冲突制定出相应的冲突规范。在这一过程中不宜过多地把证券法律冲突中呈现公法性的部分领域的冲突不予以私法冲突来对待，或者简单地选择单边冲突规范来解决，否则，不利于证券市场的国际化。

从证券市场国际化及各国证券法律的现实来看，除了应对证券的法律效力，证券的产生、转移、消灭和生效，持券人的权利、义务，转让人与持券人及第三人的关系，证券交易中在证券交易所发生的交易契约及其它证券交易所业务等现有的法规已涉及的法律适用规制外，还应考虑：(1 )国际证券有关协议的法律适用， 如认购协议(Subscrptionagreement)、证券经理集团内部协议、证券包销协议、证券销售协议、信托契据、付款代理协议等的法律适用。按照国际惯例这些协议可由当事人选择准据法，但许多国家都要求意思自治的选择应与法律问题有真实联系。(2)证券发行中的法律适用， 如证券发行的审批(因发行人所属国与发行地的有关制度有可能冲突);证券披露，披露信息的范围，披露的方式，错误的陈述、漏报或者提供虚假资料情报的法律责任都有必要作法律选择。(3 )证券的交易除证券交易所的业务及其中所订契约外，还有场外交易的法律适用问题，及内部人员交易的法律适用问题等等。

再次，证券法律冲突规范在立法的体例上，以尊重各国的立法传统为宜。首先应在界定证券性质、外延后，再对其相关冲突规范的体例进行确定，以免把诸如代表物(动产、不动产)、流通票据等广义与狭义的有价证券混同，以致立法不严谨，也不便于操作。另外，证券法律适用在国际私法法规中的结构设置上，笔者认为有两种模式值得借鉴。其一，从《1979年匈牙利人民共和国主席团关于国际私法的第13号法令》为代表，把证券法律适用一并置于债权部分，涵纳了证券义务的产生和范围，公债、证券涉及社员权利时证券的权利和义务的产生、转让、消灭和生效，以及在证券交易所订立的契约的法律适用问题。它也明确地指出：如果证券确保处置商品的权利，其对物权的影响适用本法令对物权关系的规定。这种模式最突出的优点是把证券法律适用问题集中地进行规制，避免了有可能因证券的物权属性而置于物权部分，因证券交易中有契约而列于债权部分，因股份与公司联结而置于公司部分，所造成的分散形态而不便于查用。这从证券的性质层面上也能理解。其二，在国际私法法规中专门设置了“公司”章的，如1987年《瑞士国际私法》则将证券置于“公司”部分。它的优点是回避了给证券定性为物权或债权的两难问题，且能比较集中地统一规制，而且还能把证券与发行主体的有关法律适用问题统一起来了，其局限性是它无法把诸如“国债”等非公司证券的法律适用问题揽括进去。

最后，对于众多的尚未有完善的证券实体法或国际私法法规的国家，立法模式的选择最好是在有关证券的单行法律文件中规制证券法律适用，既可为今后证券法律适用问题解决的系统化作准备，也便于随着证券实体法的发展而不断地完善。

我国属于证券实体法尚不完善的国家，目前既无统一的《证券法》，也没有《证券交易法》，因此在涉外证券的法律适用问题上更是一个空缺，即使仅有的少数规制也不尽科学、合理。如1994年8月4日《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条规定：境外上市外资股股东与公司之间，境外上市外资股股东与公司董事、监事和经理之间，境外上市外资股东与内资股东之间发生的与公司章程规定的内容及公司其它事务有关的争议，适用于中华人民共和国法律。可见这条简单的单边冲突规范，把证券的发行、证券的交易章程规定的内容与公司其他有关事务的争议之法律适用均指向中华人民共和国法律。该规定不仅因自身的封闭性而存在缺陷，而且未能解决其他典型的涉外法律冲突问题。即使新近的作为对国际私法系统化作探讨而推出的民间范本《中华人民共和国国际私法(示范法)》[10](第三稿)，对证券法律适用问题的规制也不尽如人意。首先是在物权部分第83条规制了“商业证券”的法律适用，不仅这里的“商业证券”的含义不够明晰，[11]而且该条进而指出“适用证券上所指定应适用的法律。”纵观各国关于证券法律适用问题尚未有适用“证券上指定法律”之用语，这不仅因股票、债券等证券通常不设定准据法，且不便于含糊其词地把众多方面的证券法律冲突问题简单地指定一种法律。另外，也未指明证券的那些问题适用该法。其次，除第83条涉及“证券”外，还有债权部分第101条(二十四)规定：交易所业务合同，适用交易所在地法。因此证券法律适用的诸如证券的发行，转让，证券持有人与转让人、第三人的关系等等问题均未解决。

毫无疑问，在中国现实的证券法律条件下，试图推出完善的解决涉外证券法律冲突的冲突规范是比较困难的，但在立法的探讨上还是有必要立足长远。正如前文所述证券法律冲突的实质是经济利益的冲突，在优化自己的法律时也就不必过多地强调中国特色，可大胆地借鉴外国的有关立法经验。具体操作上应注意以下几点：(1 )关于证券的含义及定性上在切合中国实际的同时，应适当参照外国立法中的界定。明确这一点是科学地规制证券法律适用问题的前提条件。这一点上，应该把代表动产或不动产的证券与狭义的证券-证券法中所限定的证券区别开来。如新加坡1986年《证券法》，日本《证券交易法》(1985年修改)都对“证券”作了界定，可供我国立法参考。(2)在立法的内容上，应避免含糊其词的表达语，即用抽象的“证券，适用……法律”，而应对证券法律冲突的主要问题列出，并对特别的证券如股份的法律适用的特殊性予以指出，这样才有助于保证立法的科学性和可操作性。(3 )在立法体例上，根据我国对证券定性的习惯及冲突规范的规制传统，未来的国际私法文件中如不设“公司”为专章、节，则宜集中地列于债权部分。当然，因中国国际私法系统化的立法还非近期能实现，所以，现实的做法是在即将出台的“证券法”或“证券交易法”中设置一些关于涉外证券法律适用的有关规定，这也符合中国新近出台的几个大法的体例。

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