2012外销员辅导：大陆法观点
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所以德国法的处理方式和瑞士时不同，尽管两者都是将两个概念结合在一起解释信用证机制，但是和瑞士的做法不同，德国法同时将开证行、开证申请人和受益人放在一个框架下，并从合同法上去考虑机制设置。这两个国家的不同解决方法导致后来出现一系列差异，特别是在开证行审单机制上。[38]
台湾学者翻译的著名的信用证著作将信用证的特点翻译成“无因债务承诺”。信用证具有无因性。[39]如德国判例根据《民法典》第780条的规定，认为信用证是一种抽象(eigenstaendig、abstrakt)的债务约定。同时国际商会《跟单信用证统一惯例》(德文简称ERA)构成德国《商法典》中所说的国际商业惯例(Handelsbraeuchen)。法兰克福地方法院1995年10月6日的判决中说:如果构成信用证关系的双方是商人的话,则根据双方的信用证关系，ERA就应该得到适用。即使该案的信用证中并没有提到ERA，双方也未明确表示要适用ERA，但是法院认为，只要构成信用证关系的双方是商人，则作为国际商业惯例的ERA就应该适用。[40]慕尼黑州高等法院1996年6月3日关于信用证的判决直接引用民法典关于诚实信用原则的第242条,以及信用证是抽象的债务约定的780条,同时引用ERA1983修订本(400号出版物)第4、15、23、41条。该案判决说，统一惯例具有共同贸易条件(Allgemeine Geschaeftsbdingungen)的特性。[41]
德国信用证法律的权威学理早就认为，将信用证关系认定为第三人契约即利他契约的说法已经没有代表性。另外，认为信用证是信托性质的法律关系也说不通。德国法上也曾经有极个别的判例认为信用证是居间契约。也有观点认为信用证是民法上的“指示证券”，但是这些观点都不具说服力。[42]因此德国权威学理曾劝阻法律界试图在民法点获商法典范围内寻找可以套用的条文。[43]
1.2.2 瑞士法的观点
瑞士法下，跟单信用证就是商业信用证，在瑞士商法典中没有具体的规定，作为瑞士民法典(Swiss Civil Code, “das Obligationenrecht”[44])一部分，民法典的生效日期在1911年3月30日，在那个时间，社会商业和政治现实并不需要信用证，民法典的起草人仅仅是总结过去和当时的法律研究成果，他们对信用证几乎一无所知。[45]随着社会经济和银行业的发展，法律部门必须提供信用证这一法律工具，并在法律上作出规定或解释。办法就是在民法典原有的条文中寻找根据。他们找到了“Kreditbrief”，这个概念中本来没有现代意义上的跟单信用证的含义，本来是一个债务人当他外出旅行时，让债务人付款给债权人的一种合同，但是这并不妨碍法院用该第407条的规定来解释现代信用证。法院采用的方法是将民法典中原有的两种特殊合同的概念进行结合：“Auftrag”[46]和“Anweisung”，前者是指令合同(mandate contract)，后者是授权付款合同(authorization-to-pay contract)。前者在民法典第394条到406条规定。后者在第466条到471条作出规定。这两者各自并不能解释信用证的功能，但是结合起来就可以用来适用于信用证案件。[47]
前一个概念“Auftrag”，是一种合同，该合同是一方为或不为自己考虑，而假设性地承担为另一方的利益和好处提供一种服务或作出一定的行为。[48]义务人仅仅是作出一定的行为，但并不承担行为所发生的后果。他仅仅是独立地作处一定技能的服务行为，因此仅仅是一个独立的合同一方，按照行为人的目标接受权利人的指令行事。例如，在瑞士法下，律师和他客户之间的代理关系就是如此。[49]
而“Anweisung”则不是接受一个指令，而是一个授权，授权人按照某一种原因，为授权人的计算，支付一定的金钱或交付某一商业票据或某一有形货物给某一受益人。该授权由授权人(issuer)独立作出，授权所指向的人(addressee)和授权人之间并没有直接的权利和义务。这一概念涉及两种不同的权利：授权指向的人有权利为授权人的计算执行或履行授权;而受益人一旦接到授权指向的人的通知，就有权从为授权人计算行事的授权所指向的人处获得履行。[50]
商业信用证就是上述两个法律概念结合之后获得的结果。一方面，“Auftrag”“并不包含对第三方的权利，即向第三方受益人付款的权利;另一方面，“Anweisung”又不为接受授权的人创立任何义务，即不为开证行根据信用证创立人向其客户付款的或其他的任何义务。[51]
1.3 中国法的观点
中国法没有这一方面的规定。中国的态度似乎是“拿来主义”，不管信用证什么，只要是银行国际惯例，法院就直接适用，不象德国和瑞士，要在民法典的原有框架内寻找答案。目前好像只有少数案例，法院在判决中直接适用合同法中关于要约和接受的规定来解释信用证。[52]另外，在北京市高级人民法院最近判决的一宗案件中，北京市第二中级人民法院在一审判决中认定：“荷兰银行于1994年9月24日开出以粮油公司为受益人的信用证，粮油公司接受了该信用证。荷兰银行与粮油公司即存在一种契约关系，该契约关系是一种以信用证规定的单据为标的的独立的买卖契约。荷兰银行在单证相符情况下有无条件付款的义务。”[53]但是似乎北京市高级人民法院的二审判决并没有认可中级法院的说法，高级法院的判决只是说：“《惯例》规定了在信用证关系中各有关当事人的权利及义务，是信用证业务的统一惯例，荷兰银行开立的94004187号信用证亦阐明开立的信用证以《惯例》号为准，故本案纠纷的处理应适用该国际惯例。”[54]
最高法院和地方法院在认定信用证法律性质时，首先认定开证申请人申请开立信用证、开证行开立信用证、受益人接受信用证并提交单据，是各方的法律行为，是信用证项下各方的真实意思表示。这一点与普通法国家关于信用证法律性质的界定由很大不同，也和大陆法国家特别是德国法关于信用证法律性质的界定有很大的区别。[55]
因此，信用证对各方具有约束力有几个条件：第一，信用证项下各方要作出一定的法律行为或意思表示;第二，当事人各方的法律行为和意思表示要真实;第三，当事人各方的法律行为或意思表示不违反法律。[56]
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