2012外销员辅导：信用证和流通票据
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2. 信用证和流通票据
2.1 英美法的观点
2.1.1 相似和不似
正如著名的施米托夫教授所指出，作为如今在国际贸易中经常使用的支付方式-----跟单信用证是对流通票据的发展。[57]因此在信用证机制中必然有某些相似之处。如银行家对基础合同的不关心导致票据关系和基础合同的相互分离，[58]信用证交易也和基础交易关系相互独立，这就是信用证的独立性原则;其次，票据关系特别强调要式或形式性，在票据要式性的要求下甚至衡平法的原则都无法对某些不公平情形予以调整，在信用证中则表现为信用证的单据交易原则以及单据和信用证条款和条件的严格相符原则。[59]另外，信用证最重要的法律特征与票面载明事项最简单的票据没有区别，即他们都是付款的允诺。[60]
2.1.2 有条件的支付命令和无条件的支付命令[61]
流通票据的优点在很大的程度上在于其流通性，因此流通票据的第一特性为它是“无条件”的支付命令或付款允诺，而信用证则是有条件的付款允诺。虽然关于信用证是有条件还是无条件的付款允诺在英国和美国的数个判例中存在争议，[62]然而最终英国上诉法院的权威判例认为信用证并不是一种绝对付款义务，[63]也不是托收的保证，[64]除非卖方或明示或默示地规定这是一个绝对的义务;[65]信用证仅仅是有条件的付款，[66]即货物的买方申请开证行开立信用证并不解除其基于基础买卖合同而来的对卖方付款的义务，一旦信用证的开证行拒付信用证下的款项，则受益人即基础合同的卖方仍有根据买卖合同要求买方付款的权利。[67]美国法下信用证也被看作是副条件的允诺。[68]法国法下，开证行破产或清盘虽然会严重影响受益人的利益，受益人将丧失了信用证项下开证行的付款保障。但是受益人没有丧失向货物买方索付货款的权利。如果受益人尚未向开证行交单，则受益人可以直接向开证申请人交单要求付款。开证行破产所造成的损失应该由开证申请人承担，因为该开证行是开证申请人自找的。[69]
而流通票据则不同，一旦出票人开出一张流通票据，如果最后付款人拒付，则正当程序执票人(holder in due course)有可向其上手直至出票人追索的权利。而不管票据所依据的基础合同，换言之，一旦出票人开出一张流通票据，就解除了票据的基础合同项下的买方的付款义务。[70]
2.1.3 独立性和抗辩权
信用证的独立性[71]与抽象性与票据的独立性和要式性并不相同。信用证的独立性与票据的独立性是十分接近的，因为信用证与票据都是与其基础合同关系相互独立而存在的。信用证的抽象性与票据的要式性也有某一些相似，即信用证与票据都是自足的支付文件，不依赖于任何别的文件而存在。
然而信用证与票据还是有很大差别的。英国权威学理早就明确说，信用证不是流通票据。[72]尤其是在欺诈的抗辩上，票据对于真诚的付出对价的正当执票人或议付人应予以保护，换言之，关于正当执票人在票据上的权利不受上手权利瑕疵的影响。或者同时，正当执票人的权利不受票据非法性抗辩的影响。[73]然而，信用证毕竟比起票据对正当程序执票人的保护来还是显得相对较弱。在美国有判例说，在受益人提交了符合信用证条款的单据的情况下，即使信用证开证申请人对受益人有一项有效的抗辩，但是开证行却不能使用该项抗辩。[74]英国的权威判例确立的原则也一样。[75]在澳洲有一宗最近的判例引用著名学者的观点说,比如在担保合同下, 担保人有权使用从债务人和债权人的交易中产生的以及从债务人和担保人的交易中产生的的广泛的抗辩。但在信用证下开证人就无法使用上述抗辩。[76]
信用证是有条件的付款方式。其条件就是受益人必须提交的单据必须表面严格符合信用证条件(condition)或条款(term)的规定。[77]而票据则可仅仅根据交付就可获得付款。
另外根据信用证的独立性原则，在信用证项下付给信用证受益人的钱是开证行的钱而不是开证申请人的钱，因为是开证行独立地承担了信用证现象的款项的责任。[78]
2.1.4 流通性和等现金性
流通票据强调的是其流通性(negotiability)，即票据等同于现金。然而信用证的流通性则相对来说较弱，有时说是“等现金性“(cash-equal) 。虽然在英国有权威的判例说，[79] 信用证与票据一样也等同于现金，[80]或者说是“信用证被看作是几乎等同于在卖方手中的现金”，[81]并且主张说：在国际贸易中，一家银行一旦开出一张不可撤销的信用证，在没有特别的理由比如卖方欺诈的情况下，开证行不可拒付。然而信用证毕竟不是议付票据，即使该信用证是可转让的信用证。[82]美国也有判例说，信用证十分接近于(closely akin)银行开出的支票(cashier’s check )或银行发出的其他议付票据(negotiable instrument)。[83]也有学者说，如果法院没有支持古老的信用证独立性原则，那么人们象现金一样(cash equivalent)利用信用证的事实将很容易地被破坏(be duhmed)。[84]另外在近期的判例中，更有法官说：信用证的不可伤害性来源于信用证的接近于现金的性质(equal-cash)。[85]在1985年一宗判例中，[86]有法官引用第一巡回区一宗著名判例的话说：“当信用证的受益人提交了和信用证本身的条件和条款相符的单据后，信用证这个东西就好象是提供了把钱放到受益人手里的一种安全无比的工具...基础合同项下各方之所以使用信用证这个工具，其目的就是确定，当信用证项下基础合同的履行出现纠纷而需要解决的时候，就好象信用证项下的钱已经在受益人的口袋里而不是还在基础合同项下的另一方的口袋里。”[87]
然而由于信用证不可避免地必须与受益人提交的单据相符后才能付款，因此如果单据与信用证的条款或条件不符，则开证行或其他付款银行便有权拒付。
2.1.5 票据法和国际惯例、成文法以及判例法
管制票据的法律是票据法，[88]而管制信用证的法律则往往是信用证的法律或有关的国际信用证惯例。比如在一宗案信用证争议件中，英国高院对其中一个涉及汇票的争议使用了英国的票据法。[89]在英国，信用证的准据法是英国的一套判例法，或者是将国际商会(ICC)的跟单信用证统一惯例(UCP)作为双方的合同的标准格式;在美国是统一商法典，是成文法，同时还有大量的判例作为补充。[90]但是，在德国，UCP(德文ERA)被当作商业惯例，适用于商人之间的商业交易，如果信用证关系的双方是商人，即使他们之间并未约定适用统一惯例(ERA)，但是统一惯例作为商业惯例，法院将在审理信用证纠纷时适用。[91]根据德国商法典第1(2)条第4项的规定，银行在德国被认为是商人(merchants)。[92]
2.2 大陆法的观点
大陆法尤其是德国和瑞士法将信用证当作两个合同的结合。因此很少有文章将汇票和信用证组详细的比较。
3. 信用证和保函
3.1 英美法的观点
3.1.1 第一性责任和第二性责任
美国和英国的判例的观点是一致的，就开证行的责任来说，即信用证是第一性的(primary)，而保函是第二性的(secondary)。[93]修改后的统一商法典第5编第5-103条的立法解释中明确说明，之所以强调信用证的独立性，其目的是为了将信用证和另外的一些个附随的(asscessory)、第二性的(secondary)或担保性的(suretyship)关系明确开来，比如将信用证和保函做明确区分。一种关系是独立的还是附随的，是信用证和保函的重要区别之一。因为基础合同的义务人会利用基础合同项下义务已经解除的抗辩或债权人有在基础关系项下的其他抗辩。 美国有著名的学者说保函和信用证的最大和最根本的区别在于保函的法律性质是第二性的，而信用证的义务是第一性的。因为保函项下的开立保函的银行的兑付义务的发生首先处决于基础合同项下的债务人或义务人的违约或过错，而信用证项下开证行的兑付义务的发生则是只要受益人提交的单据和信用证所规定的条件或条款相符，则开证行就必须付款。[94]在有关的判例中，这一点成为确定和区分保函和信用证的关键点。[95]有学者说，德国和法国的关于信用证性质是与英美法相似的。
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