2012外销员辅导：信用证和保函
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3.1.2 主合同和附属合同
在加拿大，有权威的学者说到信用证和保函的区别时说：[96]保证保函(surety bonds)是一种保证协议(guarantee agreement)。他们通常由保证或保险公司开立。一个保证保函是一个盖章的书面保证(a written promise under seal)，该保证构成开立人(即保证人)向一个被指定的人(即债权人)支付一定数额款项的责任。但是该支付要根据一定的条件：如果规定的条件未被满足，开证人的付款义务将被中止。该条件是固定不变的，和作出的请求的方式无关，也与请求的时间以及主合同的履行情况无关，和主合同的相对重要性有着牵连的是，该保函是一个根据过错(on default)而定的一项义务。这是与银行的履约保函的独立付款义务相反的。而信用证这个词意味着开立人向受益人所发出的一个通知(notice)，该通知设定开立人一项兑付受益人可能作出的具体的要求付款的义务，因此信用证是开立人的一项正式义务以满足受益人可能开出的汇票中所指定的或描述的支付。”通过指示上述符合信用证条款或条件的单据的汇票去提取信用证项下款项，相应地，开证行可能有义务按照信用证的条件和条款去支付给受益人的汇票所要求支付的一定数额的款项，信用证一般可被银行或其他一些商业借贷机构开立。
3.1.3信用证和备用信用证的区别
一张信用证，如果要求开证人根据申请人在履行某项义务时的某项过错而对受益人作出支付，就是备用信用证。有时信用证被用来作为某种保证则该信用证就是备用信用证。备用信用证和保函十分相似，但其中存在三个主要特点：
1，在备用信用证项下，开证人有象主债务人而不是担保人的义务;2，该项义务是独立的(Autonomous);3，备用信用证和保函的区别-----就象与信用证的区别------一旦受益人(提交了)符合信用证条件和条款的单据，该支付义务即告生效，而不是根据开证申请人的某种过错行为。
备用信用证超过保证保函的优越之处可能导致：备用信用证作为担保保函的替代在近几年愈加流行。尽管对上述流行的原因不甚清楚，但是信用证的上述流行是应该的。因为在一个给定的交易中，从债权人的角度看，一张信用证通常被发现已提供了一种从行政管理角度看比担保保函更简洁的保护，而这一简洁性可能是备用信用证为什么如此流行的原因。备用信用证的上述相对简洁性有数个方面。比如担保人有权使用从债务人和债权人的交易中产生以及从债务人和担保人的交易中产生的广泛抗辩。但在信用证下开证人就无法使用上述抗辩。尤其当该种担保项下的担保人的抗辩被合同所排除，那么与其用充满技巧的起草方式去起草担保合同还不如直接用备用信用证作为其替代。信用证的简洁性的另一个方面是，信用证提供的是一种清偿款项(liquidated sum)，而不是支付损失或赔偿损失(loss or damage)。其结果是，信用证下的支付并不是依赖于需证明存在损失，并且也不存在承继了开证人和债权人之间的由于拥有信用证项下款项而产生的纠纷。[97]因此信用证和备用信用证的最大区别是：商业信用证是在于使受益人“履行”，而备用信用证正好相反，是在“违约”是对受益人加以支持。[98]是第二位的支付手段。[99]
3.1.4信用证和独立保函和履约保函
相反，履约保函(performance bond)的开立人承担了一种绝对责任(absolute obligation),根据保函的指示(tenor)去对受益人作出付款。[100]履约保函和第二性(secondary)责任的保函(guarantee)性质不同，开证人是负有第一责任(primary liability)。保函的兑付依赖于基础合同项下一方违约，但履约保函则仅仅靠受益人的兑付要求符合履约保函中的规定即可。[101]
实践中开立的绝大部分的履约保函都是“见索即付(on demand),”“无条件的(unconditional)”或“第一见索即付”保函。就象其名称所称，这种保函保证一种有约束力的义务。根据受益人最简单的索付要求而不用证明任何基础合同项下的过错而作出支付，但是上述明显的会被滥用的索付权利的状况并不会妨碍履约保函的应用。[102]
因此英国有一个著名法官Donaldson在一宗案件的判决书中，明确将独立保函和信用证作了比较：“不可撤销信用证和保函在这一点上是一样的，他们都是国际商业的生命血液。除非出现信用证欺诈，否则，如果法院干预信用证商业运作机制，血栓就会产生，就会严重威胁到在信用证和保函项下的权利被当作手中现金一样的权利。”[103]
3.2 大陆法的观点
大陆法也将信用证和保函进行上述区分，认为信用证是第一性的自足文件，而保函是第二性的附随的文件。但是，履约保函(performance bonds)和见索即付保函(first demand guarantee)则又是第一性的自足的而不是附随的文件。
德国法上，有银行保证(Bankbürgschaft)以及银行保函(Bankgarantie)之说。但是评论认为这两者在实务上往往很难区分，有时均被认为和英美法的Guarantee相同。[104]
德国法保函和信用证的最主要区别就在于保函是一种保证(Bürgschaft)。分别在德国民法典第765条以下以及商法典第349条和351条作出规定。保证和信用证的最主要区别在于保证的“附属”的特性。即保证所产生的义务附属于主债务，保证人仅就主债务人负责之限度内承担责任，因此保证人可对债权人主张一切主债务人所得主张之抗辩。[105]所以保证的要因性和信用证的抽象性即无因性正好相反。
所以保证对债权人的保护并不强烈。实务发展出银行的独立的保证，即Guarantee。该方式的特点在于：保证人将在基础合同之外独立地作出承诺，对一特定之结果作出补偿，不得对受益人主张基础法律关系项下所生之抗辩。所以这一形式将摆脱保证的要因性的限制。
银行在Bank Guarantee中常常作如下承诺：“已经请求(auf erstes Anfordern, at first demand)，即行付款”。受益人只要在一定的事件发生后，不必提供另外的证据，银行也有付款的义务。银行将不审查受益人付款要求的正确性，也无需多作讨论，同时无需经过保证委托人的同意。
学理似乎对“一经请求，即行付款”存在相反的看法。一种意见认为，如果银行在受益人提出付款请求时即行付款，而事后银行发现受益人所主张的事件并未发生，则银行可以以不当得利为由要求受益人返还。但是相反的观点则根据实务上的需要出发，认为之所以要开立该保函，其目的正是为了保证受益人能确定地获取保函中的款项。如果赋予银行以不当得利为由索还已付款项，就正好和当事人的目的背道而驰。银行应该只管付款，且在付款后，银行的义务即告完结，而将有关基础合同项下的争议留给委托保证人和受益人自行解决。权威的学理倾向赞同后一观点。[106]
所以在德国法上，保函应该有两类：一类是在传统的担保法框架内发展起来的保函，具有要因性，担保人可以主张基础合同项下主债务人的一切抗辩。另外一种方式是根据实务和判例起来的见索即付的独立保函。见索即付的保函保函如下三个相互严格分立的关系：委托人和受益人之基础交易;委托人和银行间之委托保证契约;以及银行对受益人之保证债务。德国法的权威评论认为，见索即付保函的性质和信用证极其相似。因为信用证关系和基础关系或基础交易关系的相互独立，以及开证行不能利用开张申请人在基础交易项下的抗辩，正是信用证的关键特点。[107]
尽管我们可能发现保函和信用证在一项交易中同时出现，例如信用证保证出口方在提交了信用证所有要求的合各但据以后，出口人将确定地获得付款。保函则保证进口人能收到合格的货物(履约保函)，或者自己预付的货款或工程款在对方不履行合同时能得以返还(预付款保函)。[108]
但是德国学理认为信用证和保函的最大区别在于其功能不同。信用证构成一项正常的付款方式，但是保函却不是。当进出口双方约定使用信用证作为使用方式时，他们的共同的意愿是出口人将通过信用证方法是收取货款。但是保函却不同，双方的目的是，一旦发生什么违约或风险，遭受损失的一方将从保函中获得补偿。信用证项下的付款是正常交易的一部分，各方都愿意它发生，而保函项下的付款，各方都不愿意它发生。[109]
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