2015司法考试《三卷》民事法讲义9
占有的概念
占有，即人对于物管领控制的事实。注意四个方面：
①占有虽为权利的外衣，但占有为事实，而非权利。
②占有是一种财产利益。有权占有与无权占有均受保护，仅保护程度不同。
③占有的客体为物。物的部分亦可成立占有。对权利的占有属于准占有。
④民法承认观念占有(间接占有、继承占有、通过占有辅助人的占有)，虽无事实上对物的管领控制，但认可占有的成立。
占有的要素
占有的要素有二(缺一不可，否则不成立占有。占有继承属于例外。见【例4】)：①体素。即对物的管领与控制。②心素。即占有的意思。
1.心素的认定。占有的意思不是法律行为上的意思，而是一种自然意思，故取得某物的占有或维持其占有皆不以具有行为能力为必要，只要对物有为支配的自然能力，即为已足。故：3个月大的婴儿对佩带的项链不构成占有(无心素);而3岁的儿童对自己拾得的玩具构成占有(有心素)。歌星在草坪上熟睡，“粉丝”将“勿忘我”鲜花放入其口袋的，歌星对鲜花不够成占有(无心素);必待歌星醒后发现鲜花，并决定继续拥有始成立占有(有心素)。
【例1】甲悬挂信箱于门口，邮差投递甲的信件或邮件于信箱中，甲不知此事。①占有意思不必针对个别特定之物，仅须具有一般占有意思即为已足。甲悬挂信箱，意在占有投入的自己之函件，是否知悉某特定函件已经投入，对占有意思，没有影响。②故甲已经取得函件的占有。
【例2】甲悬挂信箱于门口，邮差误投邻居乙的包裹于甲信箱中，甲不知其事。乙在甲的信箱发现其包裹并取走。①甲对投入的乙之包裹不具一般占有意思，更不具特定占有意思，故甲对乙之包裹未成立占有。②乙擅自取回包裹，不构成对甲之占有的侵夺。
【例3】中石油购买一辆劳斯莱斯作为董事长甲的坐骑，交给司机乙驾驶。问：甲在工作中用车时，汽车的占有人是谁?①甲在工作中用车系属法人机关对汽车予以管领控制，法人机关执行职务时不具有独立人格，不具有独立的占有意思。因此，甲不是汽车的占有人。②乙基于雇佣关系，受雇主指示管领控制汽车，乙为占有辅助人，对汽车不具有独立的占有意思。因此，乙不是占有人。③甲控制管理汽车的行为应视为法人的行为，故中石油才是汽车的占有人。换言之，汽车后座上坐着的不是董事长，而是中石油。
【例4】甲有某宝石，价值不菲，交给乙鉴定，乙在携带该宝石前往实验室的途中遭遇车祸死亡。路人丙见状将该宝石据为己有。乙的儿子丁(系乙惟一的亲人)远在美国，对古董一事毫不知情。①一般而言，若无占有意思，则不成立占有。②占有继承属于例外，继承人即使缺乏占有意思，亦可成立占有。③乙死亡时，丁即取得该宝石的直接占有，丁虽缺乏占有意思，不影响丁成为宝石的占有人。④须注意：与民法不同，刑法不承认占有继承。在刑法上，乙死亡时，乙不是占有人(刑法不承认死者的占有)，丁也不是占有人(刑法不承认占有继承)，因此丙将古董据为己有的行为就没有侵夺乙或者丁的占有，丙的行为不构成盗窃罪，应定侵占罪(张明楷《刑法学》(第三版)第726页、周光权《刑法各论》(第一版)第116页)。
2.体素的认定。是否对物具有事实上的管领力，一般应以社会观念及外部可认识的空间关系、时间关系和法律关系认定。须注意：依照空间关系与时间关系认定占有时，一般社会观念居于主导地位，空间关系和时间关系仅为辅助判断因素。
(1)空间关系，即人与物须形成某种场合上的结合关系。例如：①将农具暂放于田间回家吃饭，将建筑工具放于工地回家休息，自行车不上锁停放于门前院内，不能认为丧失占有。③停放汽车于路旁(忘记锁车门)，出国数月，占有并不丧失。③遗失钱包于车站，离去十五分钟后发觉其事，因车站人来人往，依社会观念，应认定丧失占有，钱包成为遗失物(钱包毕竟不同于汽车)。④旅客登上飞机后发现将笔记本电脑遗忘于于宾馆房间，旅客对电脑的占有丧失，电脑由宾馆取得占有(占有交替)。
(2)时间关系，指人和物的结合在时间上具有相当的持续性。如果人与物的结合，仅有瞬间或者暂时的结合关系，不得认为对于物有事实上的管领力。例如：①在饭店使用餐具，在图书馆取阅杂志，均不成立占有。②从图书馆将书借回家中阅读，将餐具自饭店偷回，分别成立有权占有和无权占有。③管领力仅一时不能行使，占有不因此丧失。如旅客check out之际，发现笔记本电脑遗忘于宾馆房间，旅客对电脑的占有尚未丧失(这和登上飞机的情形不同!)。家畜走失，可预期归来，家畜非遗失物。占有的土地被洪水浸没数日，对土地的占有并未丧失。
(3)法律关系，指某人对于某物是否存在占有关系，可以依据法律关系予以认定。须注意：若有法律关系可以作为认定占有的依据，则不再考虑空间关系与时间关系(依据法律关系之认定的优先性)。须关注以下四种情形：①依辅助占有关系而成立占有。例如，对商场成列的货物，商场雇佣的售货员为占有辅助人，商场才是占有人。②间接占有。例如，甲将电脑出租(出借、既存)于乙，乙为直接占有人，甲为间接占有人。③买卖(赠与)合同中的现实交付。例如，甲将出卖的货物现实交付给乙，甲的占有丧失，乙成为占有人。④抛弃占有。例如，甲将就手机扔到垃圾堆，甲对手机的占有丧失。若乙拾得该手机，乙原始取得手机的直接占有。
【例5】甲在机场候机时睡着，乙取走甲放置于身边的电脑(价值2万元)并据为己有。①甲虽酣睡如死猪，依照一般社会观念，甲仍为其电脑的占有人。②乙以和平方式剥夺甲对电脑的占有(建立新的占有秩序)，以非法据为己有为目的，数额较大，乙构成盗窃罪。
【例6】甲匆忙登机，将电脑(价值2万元)遗忘在候机厅的长凳上，飞机起飞后，乙取走该电脑并据为己有。①依照一般社会观念，飞机舱门关闭时，甲对电脑的占有丧失。②乙并未侵害甲的占有，乙的行为构成侵占罪。
【例7】甲前往旅馆服务台结账，将电脑(价值2万元)遗忘在旅馆房间里，乙(旅馆的服务员)查房时，将该电脑据为己有。①甲对其电脑的管领控制仅一时不能行使，依照一般社会观念，甲仍占有其电脑。②乙的行为构成盗窃罪。
【例8】甲结账后离开住宿的旅馆，将其电脑遗忘在旅馆的房间，返程的飞机起飞后，甲仍不知其事。乙(旅馆的服务员)打扫卫生时将该电脑据为己有。①依照一般社会观念，飞机起飞后，甲对其电脑的占有丧失。②旅馆成为电脑的占有人。因为，旅馆房间系封闭的空间(与机场的候机厅完全不同)。这种现象称为“占有交替”。乙为占有辅助人，不是占有人。③乙的行为构成盗窃罪(注意与【例6】的区别)。
【例9】乙假意在甲商场挑选金项链，乘服务员不注意，乙拿出事先准备好的款式相同的镀金项链将金项链(价值1万元)调包。①乙尚在挑选，根据这种法律关系，金项链的占有人为甲商场。②乙的行为构成盗窃罪。
【例10】甲到某商场购买金项链，挑选好以后，甲请乙(商场服务员)进行礼品包装。在包装时，乙乘甲不备，用事先准备后的款式相同的镀金项链将金项链(价值1万元)调包。①甲已经挑好，双方基于合意已经完成了金项链的交付，根据这一法律关系，项链虽在乙手中进行礼品包装，其占有人为甲。②乙的行为构成盗窃罪。③【例9】和【例10】是一个问题的两个方面。④【例5】到【例10】仅仅是略表一二，旨在彰显占有对于盗窃罪与侵占罪的认定有多么重要。