2015年司法考试刑法考点及习题：共同犯罪的特殊问题
一、共犯与身份
【知识要点】
(一)无身份者与有身份者的共同犯罪问题不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。例如一般主体教唆、帮助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，成立脱逃罪的共犯。
刑法分则所规定的特殊身份仅就正犯(实行犯)而言;至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份;一般主体教唆、帮助具有特殊身份的人实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪的，以共犯论处。
对上述情况应当按照实行犯的犯罪性质来确定共同犯罪的性质。例如，一般主体与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，贪污公共财物的，国家工作人员是贪污罪的实行犯，一般主体属于贪污罪的共犯。
注意：具有不同身份的人共同犯罪时的定性问题，仍然以实行犯的犯罪性质确定共同犯罪的性质。这种情形中的实行犯遵循如下思路：将具有低位身份的人视为无身份者，将具有高位身份的人视为有身份者，按照高位者的身份触犯的罪名认定共同犯罪的性质。例如(2005年试卷二第18题)甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理;乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。甲与乙匀结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物100万元。本案中甲成立职务侵占罪，乙是共犯，也定职务侵占罪。
(二)不真正身份犯的共同犯罪
因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人，仍科处通常刑罚。例如非国家机关工作人员甲与国家机关工作人员乙共同故意实施诬告陷害行为的，成立诬告陷罪的共犯，但对国家机关工作人员乙要从重处罚，对甲不能适用该规定。
凡参与以特定的个人要素(身份与目的)为构成要件要素之犯罪的人，虽不具有这种要素，仍是共犯。
二、共犯与认识错误
【知识要点】
(一)同一共犯形式内的错误
1.共同正犯的错误
共同正犯的错误，包括同一构成要件内的错误与相异构成要件间的错误，都应采取法定符合说。
(1)甲、乙共谋杀害丙，在实行时，都认为对方是丙，实际上杀死的是丁。属于具体的事实认识错误中的对象错误，甲、乙成立故意杀人罪既遂的共犯。
(2)甲、乙共谋杀害丙，在实行时，没有击中丙，却击中了丙身边的丁。属于具体的事实认识错误中的打击错误，按照法定符合说，甲、乙。成立故意杀人罪既遂的共犯。
(3)甲、乙共谋杀害丙，以为丙在草丛中，共同开枪射击，但草丛中不是丙而是丙的一只狗。由于客观方面与主观方面不存在重合的部分，甲与乙都无罪，属于不可罚的不能犯。
(4)甲、乙共谋杀害丙，都开枪向丙射击。甲打中了丙身边的狗(狗的价值数额较大)，乙什么也没有打中。甲与乙构成故意杀人罪未遂的共同正犯;由于过失毁坏财物不可罚，因而不成立毁坏财物犯罪。
(5)甲与乙共同加害丙，但甲持杀人的故意，乙只持伤害的故意，丙由于受伤而死。甲与乙成立故意伤害罪的共同正犯，对甲认定为故意杀人既遂，对乙认定为故意伤害致死。
2.教唆犯的错误
教唆犯的错误，是指教唆犯所认识的事实与正犯所实现的结果不一致。
1)丙与丁并排站立，甲教唆乙“杀死站在右边的丁”，乙却听成了“杀死站在左边的丙”，开枪射击，导致丙死亡。属于具体的事实认识错误中的对象错误，甲、乙成立故意杀人罪既遂的共犯。
2)甲教唆乙杀死丙，乙开枪射击丙，却打中了丁。属于具体的事实认识错误中的打击错误)，甲、乙成立故意杀人罪既遂的共犯。
3)甲教唆乙杀死隐藏在草丛中的丙，乙开枪射击，但实际上是丙饲养的狗。甲与乙都无罪，属于不可罚的不能犯……
4)甲教唆乙打死右边的丙的狗，乙听成为打死左边的丙的狗(实际上左边为一儿童)，乙开枪射击，打死了左边的儿童。乙成立过失致人死亡罪，甲无罪。
5)甲教唆乙“杀死那条狗”，乙开枪射击此狗，没有瞄准，打死了一儿童。乙成立过失致人死亡罪，甲无罪。
(二)不同共犯形式的错误
1.行为人以共同正犯的意思望风，但实际上只起到了帮助作用时，只成立帮助犯。
2.行为人以帮助的故意实施心理的帮助事实上起到了教唆作用的，只能认定为帮助犯。
3.他人已经产生犯罪的决意，行为人以为还没有产生犯罪的决意而实施教唆行为的，也只成立帮助犯。
关于狭义的共犯与间接正犯的错误，主要存在三种情况：
第一，以间接正犯的意思利用他人犯罪，但产生了教唆的结果。例如，甲误以为乙是没有责任能力的精神病患者，便引诱乙杀人，但乙具有责任能力，按甲的旨意杀了人。甲为故意杀人罪的教唆犯。
第二，以教唆犯的意思实施教唆行为，但产生了间接正犯的结果。例如，甲误以为乙具有责任能力，教唆乙杀人，实际上乙没有责任能力，乙在无责任能力的状态下杀死了人。甲是故意杀人罪的教唆犯。
第三，被利用者起初具有工具性质，但后来知道了真相。例如，医生甲意图杀死患者丙，将毒药给不知情的护士乙，乙后来发现是毒药，但仍然注射了该毒药。对甲的行为应以杀人罪的教唆犯论处。
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