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2010-12-10
理解:标的之间有质的不同
选择权的确定:有约定从约定;
无约定,推定为债务人有选择权,债务人在合理时间内不选择的,其选择权转归债权人。
标的物的灭失对选择之债的影响
选择权人导致标的物灭失——选择之债变为简单之债
非选择权人导致灭失的——选择权存在于损害赔偿与非灭失的标的物请求上
4、单一之债(债务人一人或实质上视为一人)与多数人之债(债务人两人以上)
划分标准:按债务人人数
连带之债、按份之债(多数人之债)
划分标准:债权人对任何一个债务人可否主张全部债权
按份之债 不可对其中一个债务人主张全部债权
连带之债 可以对其中任何一个债务人主张全部债权
理解:连带债务人中一个债务人承担全部责任后,可向其他连带债务人主张其应分担的部分(一般均分)
6、主债与从债
划分标准:一个债的效力对另一个债的影响(从成立、移转、消灭)
保证之债为典型的从债
7、财产债务和劳务债务
(三)债权的效力
1、效力
基本效力:请求履行
非基本效力:
起诉
请求强制执行力
保存给付的标的物
抵销力
自力救济
处分权
注意:处分权的移转
破产人——破产管理人
失踪人——财产代管人
被监护人——监护人
2、效力的减损
不得请求强制执行:一房二卖(房屋登记给一人,另一买受人不可以诉求履行)
不得抵销:由禁止抵销约定的,或法律禁止抵销的(侵权之债不得作为被动债权被抵销)
(四)债的移转---重大考点
1、债权让与
规则-----转让合同+通知债务人,
债权转让与否看合同
对债务人的效力看通知
通知与否不影响转让合同的效力
法律后果——债务人不变,债权人变
1)转让合同成立,但未通知债务人:债权已转让
受让人取得债权(债权转让与否,看合同)
债务人向转让人履行债务,转让人接受的,债务消灭
转让人接受债务履行的,构成不当得利—对受让人
理解:债权已转让,保护未得到通知的债务人
2)通知债务人后
债务人不得再向转让人履行债务,履行的,对受让人无效
债务人的抗辩权不变
债务人的抵销权不受影响 (合同法83)
理解:抵销权不受诉讼时效的影响
有些债权不得让与:
法律禁止让与的----公务员退休金债权(基于特定身份之债权)
约定禁止让与的----不得对抗善意第三人
债权性质上不得让与的----夫妻同居权、基于身份关系的抚养、赡养请求权
2、免责的债务承担----债权人不变、债务人变
债务承担:免责的债务承担 须债权人同意
不免责的债务承担 无须债权人同意
1) 免责的债务承担的方式
形式: 债务承担合同+债权人的同意(合同法84)
同意的 债务承担合同生效
不同意的 债务承担合同无效
债务承担的临时效力状态 效力待定
2)债务承担的后果
债务移转于承担人,债务人再给付的,构成代为清偿
第三人担保(物保、保证)的,未经其书面同意的,不再承担担保责任(物权法175)
债务人提供物的担保的,不因债务移转而消灭
承担人可行使转让人(原债务人)对债权人的抗辩 (合同法85)
甲对乙享有10万元到期债权,乙对丙也享有10万元到期债权,三方书面约定,由丙直接向甲清偿。下列哪些说法是正确的?
A.丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权
B.丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权
C.若丙不对甲清偿,甲可以要求乙清偿
D.若乙对甲清偿,则构成代为清偿ABD
3、债权、债务的概括承受(公司法规定有不同之处)
----分立的,由分立后的法人或组织承担连带责任(合同法90)
——合并的:合并的,债权人可要求清偿债务或提供相应担保(公司法174、177)
(五)债的保全——代位权和撤销权
1、代位权
1)代位权的要件(合同法意见(一)11)
债权合法有效且已到期
债务人对次债务人的债权合法有效,已到期,且为非专属性的金钱债权
债务人怠于行使其债权——不以“诉讼方式”或者“仲裁方式”向其债务人主张其到期债权(合同法意见(一)13)
对债权人造成损害
2)代位权的行使——起诉方式(合同法73)
管辖法院:次债务人所在地人民法院(合同法意见(一)14)
诉讼当事人:
原告——债权人
被告——次债务人
第三人——债务人(原告未列,法院可以追加)
3)行使代位权的后果
次债务人向债权人履行清偿义务
履行后,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭
2、撤销权
1)撤销权的成立条件(合同法74)
债权已经存在
债务人(在债权成立后)实施导致其责任财产减少的行为
——放弃到期债权
——无偿转让财产
——以不合理低价转让财产,受让人知情的
债务人实施导致其责任财产减少的行为,有损于债权
2)撤销权的行使----起诉方式
管辖法院:被告(债务人)住所地法院(合同法意见(一)23)
诉讼当事人:
原告——债权人
被告——债务人
第三人——受让人(原告未列,法院可追加(合同法意见(一)24)
撤销权行使的范围以债权人的债权为限
撤销权行使的费用债务人承担(合同法74)
3).撤销权的除斥期间(合同法75)--考点
A、主观起算——知道或者应当知道撤销事由之日起:一年
B、客观起算——行为发生之日起:五年
注意:5年与1年的关系
4).撤销的后果(合同法意见(一)25、26)
一经撤销,行为自始无效
债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;
第三人有过错的,应当适当分担。
(六)债的消灭
1)、履行
债务人履行
第三人履行
2)、抵销——单方行为
理解关键:主动债权、被动债权的区分
一般要件:
① 双方互负债务
② 种类相同且均已到期
③ 法律或当事人无抵销禁止的规定(合同法99条)
法律效果:在抵销的范围内双方债权一同消灭
抵销应注意的问题:
只能作为被动债权抵销:
已过诉讼时效的债权
破产人的债权
未到期的债权
只能作为主动债权抵销的债:
侵权之债
抵销不得附期限或条件(合同法99条)
一方债权到期,另一方未到期,前者可以放弃期限利益作为主动债权与后者抵销
区分:抵销 协议抵销:
↓ ↓
单方行为 合同
↓ ↓
债权到期、种类相同 不同内容、时间的债权也可协议抵销
3)、混同: 两个主体变成一个主体,债因混同而消灭。
4)、免除
5)、提存
提存的条件:
a债权人无正当理由拒绝受领;
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