4)保证责任的诉讼时效与主债务的诉讼时效的关系

主债务时效中止的 保证责任的诉讼时效中止(解释36)

主债务诉讼时效中断的 一般保证责任的时效中断，连带责任保证的时效不中断

理解：中止不区分一般保证还是连带责任保证

中断区分一般保证还是连带责任保证

下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的?

A.保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效

B.保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间

C.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止

D.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断 ABC

二、保证责任的消灭、减少与不变

1、保证责任的消灭

主债务人清偿了债务------新贷还旧贷(司法解释39)

债权人未在保证期间内向保证人主张保证责任

债权人放弃保证

债权转让，保证合同约定禁止转让或仅对特定债权人承担保证责任的，保证责任消灭。(司法解释28)

债务转让，未经保证人书面同意的，保证责任消灭(司法解释29)

2、保证责任的减少

主合同内容变更，减轻债务人责任的，保证人就减轻的责任承担保证责任;(担保法解释第30条)

3、保证责任不变——按保证合同的约定或法律规定承担责任

主合同履行期变动，未经保证人同意，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间(担保法解释第30条)

主合同内容变更，加重债务人责任的，保证人在原范围内承担保证责任

三、保证人承担保证责任后的追偿权

1、追偿权的要件：1)保证人承担了保证责任

2)追偿权的数额以实际清偿的为限、且不得超过主债务

2、主债务时效完成的处理

主债务时效完成的，保证人承担保证责任后对主债务人无追偿权

四、保证人的赔偿责任

1、保证合同的效力与主合同之间的关系：从属性原则。

主合同无效，保证合同也无效，当事人另有约定的除外(担保法第5条)

2、保证合同无效时保证人的过错赔偿责任(担保法司法解释7、8)

赔偿责任的性质-----缔约过失责任

保证人承担连带责任(与债务人)

主合同有效

保证合同无效

保证人单方过错(债权人无过错)

保证人承担部分责任

1)承担责任不超过债务人不能清偿部分的1/2

要件：主合同有效

保证合同无效

债权人、保证人都有过错的，

2)承担责任份额不超过债务人不能清偿部分的1/3

要件：主合同无效

导致保证合同无效、

保证人有过错的

保证人有过错的常见情形：

国家机关作保证人—非对涉外贷款的转贷的保证

(法8、解释3)

事业单位、人民团体未从事经营的，不可以(解释3)

企业法人分支机构未有授权的， 不可(解释17)

职能部门------不可(解释18)

保证人不合格导致保证合同无效的，----承担赔偿责任

保证人不承担责任

要件：保证合同无效、保证人无过错的。

主要指以下三种情况：

主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;

主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的----担保法30条

主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的-----担保法司法解释40

五、保证人行使追偿权时当事人的诉讼地位

1、保证人的诉讼地位

分支机构做保证人，银行、保险公司分支机构与其他分支机构的不同对待

银行、保险公司的分支机构要单独诉讼

其他法人分支机构可与法人一起诉讼

一般保证和连带责任保证对诉讼当事人的影响(解释125、126)

一般保证可以分诉或共诉，共诉时：判决书要注意保护保证人的先诉抗辩权

连带责任保证：可分诉、共诉

债务人诉债权人，债权人反诉 ，保证人可作第三人参加诉讼(解释127)

债权人行使担保物权诉讼的，应当将债务人和担保人一并起诉

物保人保共存时，债权人诉讼的，可将债务人与担保人作为共同被告诉讼(128)

六、人保与物保共存时

1、债务人提供物的担保与保证人共存时：

保证人在物的担保以外承担保证责任，保证人享有先诉抗辩权(担保法28)

2、 第三人提供物的担保与保证人共存时

保证人不享先诉抗辩权，债权人可任意行使其担保权利(担保法解释38)

债权人放弃物的担保的，保证人在其放弃的范围内免除保证责任。(担保法28)

怠于行使担保物权，致担保物价值价值减少、灭失的，视为放弃。

担保物因不可抗力灭失，没有代位物的，保证人仍按约定或法定承担保证责任(担保法解释38)

担保合同无效、被撤销的，保证人仍按约定或法定承担保证责任(解释28)

3、承担了保证责任的保证人可以向其他担保人追偿其应承担的相应份额(担保法解释38)

具体追偿规则

先向债务人追偿(全部份额)

承担了责任的保证人 次其他担保人追偿(应分担份额)

注意：不得同时向债务人、其他担保人追偿

不得向其他担保人追偿全部份额——保证人自己也要分担一部分

五、定金

1、定金法则-----接受方违约，双倍返还;给付方违约，定金归接受方。

2、定金类型：立约定金、解约定金、违约定金

3、定金合同的性质---要物合同

4、定金与违约金的关系-----择一行使

5、定金的比例限制与违反比例限制的法律效果：超过合同总加20%的部分无效

6、定金与损害赔偿的关系：并存

7、约定定金与实际交付的定金不一致时，相对人接受的，视为定金合同变更

第六部分、侵权之债

理解宝典：责任有无看两层：一层是侵权行为是否成立

二层是有无免责事由

责任大小看两层：一层是侵权行为的成立

二层是过失相抵、损益同销

一、三个归责原则

1、过错责任------基本归责原则

从加害人角度看：有过错，有责任;无过错即无责任

推定过错：只不过是举证责任转换的过错责任。

过错定义及分类：注意义务的违反

故意-----

重大过失-----违反一般人的注意义务

一般过失------违反善良管理人的注意义务

注意:不同的过错只应影响责任的有无，不影响责任的范围。

过错责任下侵权行为的一般要件：

违法行为---加害行为、违法性

损害

违法行为与损害后果之间的因果联系

过错

2、无过错原则---补充原则

责任的确定不考虑加害人过错，而不是加害人无过错

无过错责任下侵权行为要件

违法行为

损害

二者因果联系

3、公平或衡平原则—补充原则

三层过滤：

一层是加害人无过错

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