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法硕民法辅导讲义：合同的订立之承诺

（1）概述

根据《合同法》第21条，承诺(德Annahme;荷aanvaarding)是受要约人同意要约的意思表示。

原则上，承诺是应当向要约人作出的意思表示，要约人死亡的，应当向要约人的继承人表示。根据《合同法》第22条，例外情形下，在另有交易习惯或者要约的明示，承诺可以通过其它行为作出的除外。例如预订旅馆房间的要约，在交易习惯上无须以对要约人的意思表示承诺，只要对房间做出保留即可;这里的其他行为，通常是作为，而不能是不作为;如前所述，不作为仅在当事人有约定或者法律有规定时才可以视为承诺。另外，要约对承诺的方式作出规定的，承诺应当遵循该方式。德国有一个存在争论的判例是，购买人的一张彩票中了奖，出卖人告知此事并向其寄出另一张彩票，并要求对方如果承诺则将回执寄回，如果拒绝则将彩票寄回，而对方既未寄回彩票也未寄回回执，后来彩票中了大奖。联邦最高法院认为要约人已经做出了“承诺无需到达”的表示。对此，我是不赞同的，即使认为要约人已经做出了“承诺无需到达”的表示，受要约人不作为视为承诺仍是有问题的。

承诺的期限在前面已经说过，这里不再提。但应当注意的是，根据《合同法》第29条如果迟到的承诺本来通常情形下能够及时到达要约人(未迟发而迟到)，除要约人及时告知该情形外，承诺视为未迟到。

承诺的内容应当与要约一致，但是我国《合同法》从鼓励交易原则出发，采纳《联合国国际货物销售合同公约》第19条第2款的规定，规定对要约作出非实质性变更的，除要约人及时向承诺人表示反对的以外，合同仍然成立，内容以承诺为准。对标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。另外，王利明教授认为，对要约的主要条款，例如价款作出微小变更(从1000元变更为999元)，也属于非实质性变更;这种观点是不能采纳的，因为价款的微小变更通常是具有某种意义的，否则承诺人没有必要这么做，将其视为非实质性变更是不合理的。不过，“标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法”几乎穷尽了合同的所有条款，究竟哪些内容的变更属于非实质性变更，在我国判例和学说中均未见到，因此，本条的意义似乎值得怀疑。

承诺生效时，合同成立。承诺对要约作出实质性变更的或者迟到的，为新要约。另外，《合同法》第28条的规定是毫无意义的，因为迟到的承诺本来就是新要约，“及时通知受要约人该承诺有效”，意味着对新要约的承诺。《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书的形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”这一规定是非常奇怪的，在实务中也行不通;因为要约和承诺是有相对人的意思表示，仅仅签字或者盖章，尚不能为相对人所知;而且当事人在合同书签字后立即涂掉签字，与没签字实际上没有什么区别，而决不是签字后合同就成立。正确的规定是将签字或者盖章的合同书交付给对方时，合同成立。对《合同法》第32条应当作限缩解释，它仅适用于现场签字后立即将合同书交给对方的情形。

合同成立的地点主要意义在于管辖法院和准据法。根据《合同法》第34条，承诺生效的地点为合同成立的地点。另外，采用数据电文形式订立的合同，承诺的受领人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地则为经常居住地。对此，当事人可以另行约定;但是，在解释是应当认为，当事人只能约定与数据电文传输有关的地点，而不能将任何地点都约定为合同成立地点。