【编者按】精品学习网提供土地登记代理人相关法律知识：代理制度与侵权行为，供考生参考。
一、案例与分歧意见
甲与乙签订《托管合同》，将甲所有的房产之一切事务委托乙管理，包括对房租的收取。租房户丙未按期交纳房租，经乙给予合理期限催收后未果，在未经甲许可及丙不在场的情况下，乙遂将丙放置与所租房中的物品搬至他处存放，以促使丙交纳房租。丙以乙在搬运其物品中造成财产减损为由，诉请甲、乙共同赔偿该财产损失。
一审法院依照《民法通则》第106、117条认为：乙强行终止甲、丙的租赁合同、搬离丙之财产，属非法行为，理应赔偿丙的损失。甲委托乙代收房租，对于后者的代理行为给丙造成的损害，甲负有连带赔偿之责。
二审法院对乙应当对丙之财产的减损负赔偿责任没有争议，但对甲应否负连带责任产生分歧：一种意见认为，乙在搬动物品前没有告知甲，甲也没有派员参与，其行为不是甲的授权行为，该行为违背法律规定，属非法行为，甲不负连带责任。第二种意见认为，虽然甲没有授权乙搬离丙之财产，但丙有理由相信乙对此有代理权，乙的行为构成表见代理，应当由甲承担连带责任。
二、对分歧意见的分析来源：www.examda.com
第一，关于乙的行为责任。
三种意见均一致认为乙应当对其行为负赔偿责任，然理由似有不同。一审引用的法条是侵犯财产权的一般侵权行为条款，可以推定其将乙的行为认定为侵权行为，承担的是侵权损害赔偿责任。二审法院的意见没有提供所引法条，但从后面对该行为与甲的关系的分析来看，第一种意见似乎赞同一审的定性，因其对乙的行为定性使用的是“非法行为”，与一审一样，而不是“侵权行为”，但对两种行为的异同没有加以区分，笼统以“非法行为”称之，也没有表明违背何种法律规定，而“非法”在民法中又作“违法”解。我国通说采取“二分法”，即违法行为包括违约行为和侵权行为两种，[1]至于乙的行为究系何种，容当后表。但第一种意见言下之意，可以推测为有“侵权行为”之意。而第二种意见明确指明其为无权代理行为(即表见代理行为)，但也没有判断该行为究竟是违约，还是侵权。
第二，关于甲的责任。三种意见对甲应否承担责任的理由又各略有不同。一审在认定乙的行为是侵权行为的基础上，又认定其系代理行为，因代理行为的非法致人损害的，由被代理人负连带责任。二审的第一种意见表面上否定了一审的判断，但从其表述看，按反对解释，可以得知如果甲事前知道并派员参与，那么，乙的行为就是“授权行为”(代理行为)，甲就会作为被代理人对代理人乙的侵权行为承担连带责任。其判断的法理基础与一审实际上同出一辙，二者的不同点在于，前者承认乙是有权代理行为，后者认为乙是无权代理行为，故处理结果截然相反。第二种意见在第一种意见的基础上，推定丙不知乙没有授意于甲，进一步认定乙的行为构成表见代理，该判断是以其系无权代理为定性前提，即认为乙未经授权，反之若获得代理授权，甲也会因为乙的行为负连带责任。
翻阅法条，可以判断，三种意见对于甲应否承担责任以及承担何种责任的法律依据是《民法通则》(第二章第二节“代理”)第67条：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”。[2]
概言之，上述三种意见均认为：“被代理人若授权代理人进行违约行为或侵权行为，应当基于其授权代理行为负连带责任”。还可知，第三种意见也会认为：“被代理人对表见代理人的违约行为或侵权行为，应当负连带责任”。[3]本文将层层对此进行检讨。
三、乙行为的性质
(一)甲乙的关系
甲乙签订的《托管合同》，将甲之房产的一切事务委托乙管理，其性质系属合同法调整的委托合同。因为双方合意约定的是关于甲之房产的“一切事务”，所以该合同又系“概括委托”合同。[4]其中，代收房租事务涉及到合同之外的第三人，房产所有权人甲通过《托管合同》将其依约向第三人即租房户收、受房租的事务授权予乙处理，由乙代为其实现权利，乙收、受房租的行为之法律后果由甲承担。因为甲乙是“概括委托”关系，因此，甲、乙基于委托关系产生了代理关系，委托关系是代理关系的基础关系。[5]故乙对收、受房租的代理行为性质是属于“概括代理”，[6] 故甲在与包括丙在内的租房户之间的房屋租赁合同中所有权利，随着《托管合同》全部授予乙代为行使，即是乙向租房户收、受房租时可得行使甲、丙之间约定和法定权利。
(二)乙的行为性质
本案中乙自行搬动丙的物品以达促成后者履行债务，进而期待完成自己对于甲所负义务之目的，那么，乙之所以为该行为，是视为由甲承担后果的违约行为?是因为甲授权不明所致乙擅为?还是因为其越权或者无权而为?拟或是甲本身就无权为此行为?甚或是乙的侵权行为?
甲丙之间的租赁合同约定甲的基本权利为向丙收取租金的债权，本案中没有约定丙不交房租时，甲可以搬动丙之其他物品，因此甲没有基于合同产生的搬动丙之物品的权利。反之，甲若有此权利，授权乙代理，乙在代为行使该项权利时，造成丙之财产的减损，其后果由被代理人甲承担，甲的行为即构成违约行为，丙有权追究甲的违约损害赔偿责任。所以，本案中乙的行为并非甲的违约行为，不构成违约损害赔偿责任。
乙搬动丙在租房中的物品，对于租赁合同的标的物而言，意在直接实现出租人取回出租物。那么，在丙不按期交纳租金的情况下，甲是否有权为保证其债权的实现而对丙直接行使取回权呢?若有，甲当然可以通过委托授权由乙来代理。
首先，我国《合同法》第227条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”本条是关于未按时支付租金所引起的法律后果的规定，后半段确定了出租人的“解约权”。[7]这里的解约权是形成权，凭权利人单方的行为就能解除合同。而这种权利是房屋出租人的法定权利，解约行为可以由甲授权乙代理。本案乙在合理期限届满后，搬动丙存放于租赁物中的财产的行为，可以理解为解除合同的行为，它是作为乙意欲代为甲取回租赁物同时促使丙交纳房租的必不可少的铺垫。解除合同之后，因为承租人尚欠租金，出租人进而产生对承租人未完成交付租金义务的请求权;因为承租人尚占有租赁物，出租人进而可依《合同法》第235条享有对承租人返还租赁物的请求权。[8]后者必须有赖于承租人履行返还行为才能实现，[9]其不是“形成权”，而是“请求权”。“请求权系由基础权利而发生”。[10]出租人的该项权利，由调整债权债务关系的《合同法》规定的债权和出租人基于其物权而发生，分别称为债权请求权和物上请求权。[11]然而，这两种基础权利都没有赋予出租人可以直接取回租赁物。
其次，倘若甲直接通过搬动丙在租赁物中的财产而行使对租赁物的取回行为以及收取房租实现债权，是否属于“自力救济”[12]呢?对于在该行为中所致丙之财产减损的后果，其可否以其系行使自助行为而为抗辩呢?情况紧迫而来不及向有关国家机关寻求公力救济是“自助行为”最为关键的构成要件之一，[13]本案中乙的行为显然不具备这一要件。所以，甲自为，或者通过乙代为，均没有违法阻却的抗辩事由发生。
最后，乙的行为构成侵权行为。丙之财产的减损系损害事实，与乙的搬动行为之间有因果关系，容易判定。乙的过错在于，未尽到因为其搬动行为产生对所搬财产负有保护其完整性的注意义务，对于该财产的减损认定为有过失。从乙的行为目的可推知其主观意思是通过搬动行为来自助，但不符合自助要件，属于“错误的自助”，应当负损害赔偿义务，[14] 该义务应当属于侵权损害赔偿义务。
由此，可以将本文第二部分对上述三种意见所下结论中的“违约行为”抽去，缩减为：“被代理人若授权代理人进行侵权行为，应当基于其授权代理行为负连带责任;被代理人对表见代理人的侵权行为，应当负连带责任。”这样的结论仍然缺乏法理依据。本文将进一步检讨之。那么，乙的行为可否适用代理责任?可否因无权代理产生表见代理责任的适用?甲可否基于代理责任承担连带责任?
四、代理的适用范围与及其相关责任
(一)代理的适用范围
关于代理的适用范围是一个较为复杂的问题，[15]简言之，“被代理的范围，仅限于一定的法律行为”，[16]“代理的适用，限于为意思表示及受意思表示，仅于法律行为方能成立”。[17]
我国《民法通则》第63条第1款规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”，承认了代理制度。要回答上面提出的问题，就要弄清代理的适用范围。其中的关键词为“民事法律行为”。
“法律行为”概念是19世纪德国法学的产物，并被《德国民法典》首创运用为民法典中最抽象的总则概念之一。[18]然而我国，上述法条使用的是“民事法律行为”，并非传统民法通用的“法律行为”，在“法律行为”前加上“民事”二字，其源自《民法通则》第54条的规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这是我国立法者的独创，深具中国特色。[19]为了避免理解的歧义，我国还创设了“民事行为”，并将之作为“民事法律行为”的上位概念。[20]有学者对于我国立法中的这两种变异创新予以批评，认为“除了广义的民法之外，没有哪一个法律还会有法律行为的适用余地”，“所以，在法律行为之前添加‘民事’二字，有多余之嫌”。[21]而且立法者想要回避无益争论的理由，因为其有法律概念逻辑问题以及人为割裂了法律行为理论的历史联系、不利于法律交往之故，不能成立。[22]本文赞同之。
《民法通则》对于民事法律行为定义的关键词是“合法行为”，但此定义忽视了法律行为的本质是意思表示，被学者认为有重大缺陷而受到广泛批评。[23] 代理行为，不管其为意思表示或者受意思表示，均以意思表示直接对本人发生效力为要件。[24]虽然意思表示为法律行为的基本要素，但是如果当事人意思表示内容所要求的法律效果不合法，就不会产生该法律效果。因此，学者将我国《民法通则》中的“民事法律行为”重新定义为：指以民事主体发生民事法律关系变动的意思表示为要素，而发生意思表示内容要求的民事法律效果的合法民事行为。[25]
简言之，按我国《民法通则》规定，被代理的行为应当是一定的合法的法律行为。“代理行为的法律效果直接归属于本人，而侵权行为是违法行为，不属于意思表示的范围，没有适用代理规定的可能。故代理人所为侵权行为之法律上效果，非得依代理之法则解为对于本人发生效力”。[26]换言之，“违法行为的行为人不能以受他人委托、指使为由而摆脱自己的法律责任”。[27]所以，本案中乙的侵权行为当然不能适用代理。《民法通则》第67条(见上引条文)就排除了 “违法”行为适用代理制度的可能。
接下来，产生另一个问题，既然违法行为不适用代理，那么，《民法通则》第67条规定由被代理人和代理人承担的连带责任是一种什么责任呢?是否为上述三种意见理解的“代理责任”?
(二)代理责任、无权代理责任以及连带责任与侵权责任
《民法通则》第63-68条多处规定了当事人的民事责任，其中涉及代理人的责任、无权代理人的责任、被代理人和代理人的连带责任以及第三人和代理人的连带责任，其承担责任的基础有所不同，本文只对与本文宗旨相关的代理人的责任、无权代理人的责任、被代理人和代理人的连带责任进行考察、分析。
1、代理责任的性质。《民法通则》第63条在第1款承认了代理制度之后，紧接着在第2款后半段规定：“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。这里被代理人所要承担的“民事责任”，并非《民法通则》第六章第106条规定的一般意义上的民事责任，[28]而是指法律效果的归属，包括取得的权利和负担的义务，均归属于被代理人。[29]其揭示出了代理的性质和法律效果。而且第65条第3款规定的因被代理人授权不明而由其对第三人承担的民事责任，以及第66条第1款在追认无权代理后所承担的民事责任，当亦同此解。
2、无权代理责任的性质。《民法通则》第66条规定了无权代理制度。无权代理就是指“无代理权人依代理人名义而为法律行为”，[30]无权代理行为是效力未定的代理行为，如果本人没有行使追认权，便系无效代理，会承担相应的法律后果。该条第1款规定的“未经追认的行为，由行为人承担民事责任”就是无权代理责任，其法理依据何在，见解不一，“解释上是指产生因无效法律行为而导致的信赖损失赔偿，还是在一定情形可以是履行利益，或者在一定情形由相对人选择履行赔偿或者由代理人负担履行义务，尚属疑问”。[31]
早前的学者们认为是一种基于过失的契约外责任，相当于侵权责任，承担赔偿责任，但其不足以保护第三人利益，后来德国学者耶林解释为缔约上的过失，进而巴卡等人创设了“默示的担保契约说”来解释行为人对第三人责任的依据，即无权代理行为人对其行为作出了一种默示担保：如果不被追认即由行为人承担责任。 [32]
那么，无权代理人承担的责任之性质，是否为上述学者理论所言的相当于侵权责任?我国学者赞同这种观点，但又认为“略嫌不足”。[33]而台湾学界和实务界则普遍认为，无权代理人之责任，系直接基于民法之规定而发生的特别责任，，并不以无权代理人有故意或者过失为要件，是属于所谓原因责任、结果责任或无过失责任之一种，而不是基于侵权行为的损害赔偿，性质上属于为保护善意相对人而特设的法定担保责任。[34]大陆与台湾学界的这种结论上的差异，是与台湾民法界对违法行为的类型采用“三分法”和大陆民法学界采用的“二分法”密切有关的。
除了承担损害赔偿责任外，是否可以由无权代理行为人对第三人承担合同上的责任(包括履约义务和违约责任)，也有不同见解。台湾学者和实务界否定之，认为其为行为时，已经明确表示其行为并不是为自身的行为，而是以本人的名义所为，并不因本人的否认，而发生法律行为主体的变更，此时无权代理人并无履行契约的责任。[35]我国学者则以法律上承认得不到追认的无权代理行为是行为人自己的行为为由，将巴卡的学说扩张解释为：如果不被代理人追认，自己将作为合同的一方当事人承担相应的义务或责任。[36]这种见解对于保护合同善意第三人有着积极意义，也与《德国民法典》的规定相一致。[37]