(一)房地产抵押权实现的条件和方式

房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭;如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：(1)债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的;(

2)抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的;或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的;(3)抵押人依法宣告解散或者破产的;(4)抵押人擅自处分抵押房地产的;(5)抵押合同约定的其他情况。

我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院起诉，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设?!为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否?”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以(法编)字第 9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释(1998)25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。

(二)房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题

1. 抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人;抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人;在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。

2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。

3. 设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。

4.房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，因为抵押人抵押的是房屋的所有权或土地的使用权，如果土地上新增了房屋，与土地便是不可分的。如果拍卖时将新增房屋从拍卖的土地使用权中隔离出来，是这一新的房屋权利无法得到落实，土地使用权与地上建筑物的权利主体不一致，房屋的权利也得不到实现，因而新增的房屋必须与土地使用权的归属一致起来。但是，抵押权人对拍卖新增房屋所得，无权优先受偿。

5. 如果一个房地产上设定有两个以上抵押权时，各抵押权人应当按抵押登记的先后顺序受偿，后一顺序的抵押权人只能在前一顺序的抵押权人优先受偿后，就剩余部分的价值受偿。如果抵押登记的顺序相同，即无法分出先后的，则按照各抵押权人的债权比例清偿，债权额大的多受偿，债权额小的少受偿。这里有必要探讨的是，次序在先的抵押权消灭后，如何处理后次序的抵押权，对此，有两种不同的立法例：“法、日民法采取‘次序升进主义’，即第一次序抵押权消灭时，原则上第二次序抵押权当然升进为第一次序抵押权(只在混同情况下有例外);德、瑞民法则采取‘位次固定主义’，即第二次序抵押权并不因第一次序的抵押权的消灭而当然升进。”(注：王克衷著：《海峡两岸城市房地产抵押制度之比较》，载《福建学刊》1996年第6期，第50页。)设某甲先后以自己的同一房地产为自己的15 万元债务和某乙10万元的债务分别向某丙和某丁设置抵押，并依法办理抵押登记。后该抵押房地产被拍卖，得款20万元，则位于第一次序的某丙的15万元债权可全部受偿，而位于第二次序的某丁只能受偿5万元。如果某丙的债权因某甲自行清偿而消灭，导致抵押权也随之消灭。按“次序升进主义”，某丁的抵押权升进为第一次序，其债敃可全部受偿;而按“位次固定主义”，则某丁的找押权并不升进，仍以扣除第一次序抵押权担保债权数额的余额清偿其债权，即某丁只能受偿5万元。较之两种立法例，德、瑞民法的立法例体现了当事人设置抵押权时的真实意思，更具合理性，笔者以为，我国立法应采用“位次固定主义”

相关推荐：

关于我国财政风险研究

关于农户间借贷信任影响因素研究