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一、技术措施及其在版权法上的性质
科学技术对版权制度的历史演进意义重大,人们习惯把版权比作“技术之子"。现代科技尤其是数字技术和计算机网络技术,更是给版权制度带来了深层次的变革:其一,促使新的版权主体产生;其二,导致版权客体表现形式的变化;其三,使版权的权项内容不断扩充。科学技术在日益丰富版权法内容的同时,也给版权人保护其自身利益提供了新的思路。1995年美国白皮书第一次提出了有关技术措施的建议,1996年《世界知识产权组织版权条约》(WTC)正式把技术措施纳入了版权法的保护范围。该条约11条规定:对于作者行使本条约或《伯尔尼公约》上的权利,在作品上采取的有效的、限制他人未经授权或无法律依据行为的技术措施,各缔约方应提供充分的法律保护和有效的法律救济,以禁止他人规避该技术措施。美国1998年的《数字千年版权法》(CDMA)、我国2001年修订的《著作权法》都相应地写进了技术措施条款。
技术措施是随着现代科技的发展而作为一种新的权利保护手段写进版权法中的,因此,可以把其定义为版权人或相关权利人为保护自己的利益,防止他人未经许可接触或使用作品而采取的技术上的手段和方法。技术措施基本分为两类[1]。(1) 控制接触作品的技术措施:指在正常的运行状态下就能阻止用户接触某个网站或网站中的作品的技术措施,除非得到正确的口令或密码(password or access code)。该技术措施通过限制他人访问作品的方式来阻止对作品的擅自使用行为;(2)控制使用作品的技术措施:指版权人和相关权利人采取的控制他人未经许可以复制、发行、传播等方式使用其作品的技术手段,电子签名、电子水印等均属此类技术措施。
技术措施被写进我国著作权法后,有人断言版权法确认了一项新的权利,即技术措施权。笔者不赞同这种说法,因为技术措施本身不是版权法的问题,只是网络环境下版权人和相关权利人为保护其利益而采取的技术手段,其与版权法中的权利有本质区别。版权法所保护的权利分为精神权利和经济权利,而技术措施权不能简单地归并到任何一类权利中。首先,关于控制接触作品的技术措施,笔者认为该技术措施直接保护的是版权作品的载体(作品传统的纸质载体在网络中被数字形式的载体替代了),因为控制接触技术措施的设置,在网络空间里人们不能再象面对一本书那样浏览作品的数字化形式。传统版权中,仅浏览作品而没有做任何有关作品内容或表达形式上的变动,从来不被视为侵权。如果权利人就控制接触技术措施享有所谓的技术措施权,那么可以得出结论:对该技术措施的任何规避、破解行为都是侵权,即侵犯了权利人的技术措施权。那么,在不影响版权人传统的精神权利和经济权利的条件下,仅仅为了个人浏览欣赏作品而规避技术措施也要面临承担侵权责任的风险,这种显失公平的保护有悖于法的价值追求。其次,关于控制使用的技术措施。作品被设置控制使用技术措施后不影响正常的浏览阅读,因此正常情况下他人无需规避此技术措施,而实施规避行为很可能就是为了达到复制、传播等目的,对此类规避行为法律当然应予以禁止。但是,我们不能因此而认为版权人享有技术措施权并可以凭借此项权利阻止规避行为,因为他人实施的版权侵权行为发生在规避技术措施之后,而规避技术措施后实施的复制、传播等版权侵权行为完全能够被传统的版权法调整。
此外,如果确认了技术措施权,版权人当然可以就规避技术措施的行为提起侵权之诉,显然,法院对此类诉讼只能判决停止侵权,而不可能追究任何其他的侵权责任。由于互联网的用户成千上万,如果允许提起单纯的技术措施侵权之诉,势必增加法院的诉累,违背了法的效率价值。
之所以在版权法中给予技术措施必要的法律保护,是因为数字技术和计算机网络的发展使作品的复制、传播等变得轻而易举,而且难以被权利人控制,以至于严重损害了权利人的利益,进而打击了作者创作的热情,这样的负面效果恰好与版权法保护权利和鼓励创作的宗旨背道而驰。因此,技术措施在间接保护权利人利益的意义上应该受到法律的保护,但是,它是在版权保护制度之外被认可的非法律性保护手段,是版权法为应对科技飞速发展而采取的权宜之计,甚至可以说它是版权人的一种私力救济手段。因此,不能认可有版权法意义上的技术措施权,只有在认定版权侵权的同时确认技术措施应该受到法律保护,并且对规避、破解行为课以惩罚才合情合理。