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―、问题的提出

人们常常承认版权法具有如下两个基本特点：它是一部需要协调各种复杂利益关系的法律;也是一部需要经常应对技术急剧变化的法律，而技术变迁往往会导致原本协调的各种利益关系更为复杂化。[1]当版权法的保护客体从小说、音乐等纯文学艺术作品扩张到计算机软件、工艺美术品、地图等实用性作品;当版权法所涉及的传播技术从传统印刷、模拟技术发展到数字技术;当版权法所保护的权利范围随着成文法的不断修订和司法能动性的发挥而急剧扩张，原本和谐共生于传统版权法下各种利益主休的生态面临着新的挑战。特别是过去隐藏在版权法背后，处于弱势且分散状态的“版权作品的使用者”这一利益主体日趋边缘化。

在版权法促进科学进步的宏大叙事框架下，版权作品的使用者往往在公共利益的旗帜下得以庇护、生存{1}。然而，公共利益本身需要依托于具体的版权制度才能得以实现，而这些制度在司法实践、许可实践中适用的结果常常偏离宏大叙事的公共利益。究其原因，仍在于使用者利益在公共利益的宏大叙事语境下缺乏足够可操作性的制度保障。一方面，版权法本身很少提及使用者;另一方面，在理论上，人们很少花费笔墨来清晰界定使用者利益的边界。此外，在版权实践中，人们也常常以近乎直觉的方式来推断使用者利益之存在与保护。例如，某歌迷通过音像店购买一正版CD之后，将其拷贝到笔记本电脑里;或者通过诸如苹果iTuns或亚马逊等网店购买(下载)某首歌曲，将其拷贝到电脑以及其他播放器中，人们凭直觉即能判断这应该是合法的行为。但是，如果CD中的某首歌曲或下载的歌曲被确认侵犯他人版权，该歌迷还能拥有这张CD及其电脑里的复制件吗?当亚马逊或苹果公司通过远程控制程序删除其销售的这首侵权歌曲，作为版权材料使用者的利益该如何保护?使用者利益保护的法理基础何在?使用者利益保护需要依托版权法上的何种具体制度?这些问题远非直觉所能回答。

二、使用者的不同面孔

使用者利益是否应得到保护?这一问题的回答，与使用者对作品利用行为的本质属性息息相关。在版权法上，存在不同性质的作品使用者，牵涉的利益并不相同。因而，从法理上梳理作品使用者的不同类型，是分析使用者利益保护的前提。

(一)作为消费者的使用者

一般认为，消费者是指为生活消费目的而购买商品、接受服务的自然人。生活消费不仅包括吃饭、穿衣、住房等物质资料的消费，也包括人们为满足个人精神生活所需要的消费。[2]版权作品往往体现为文化产品，而很多文化产品对于其购买者而言，也属于一种消费产品。消费者关心的是以合理的价格获取广泛的版权作品，他们大都被动地消费这些作品，例如，阅读书报杂志、看电影、聆听音乐等。正因为此，有学者指出，“对书籍、电影的消费与薯片、运动鞋或其他消费品的消费并无多少区别”。[3]从这层意义上来看，版权作品的使用者就是消费者。

确实，如同其他消费品一样，书籍、电影、音乐、电视以及大量的软件都是为消费者开发和销售的，投放大量广告的意图在于劝说消费者购买某个版权作品。例如，某部大片上映之前常常有密集的宣传活动。将版权作品的使用者视为消费者也是某些立法背后的重要考量之一。例如，美国《千年数字版权法》(DM- CA)的立法材料就重复地提及“消费者”，而该法本身的目标之一便是为版权人向消费者安全提供版权作品规定一些必要条件。在这些立法政策中，他们与一般消费者并无二致。[3]405而且，与势力强大的版权人相比，版权作品的消费者无疑处于弱势地位，这也与一般消费者并无二致。

尽管在版权法上并无对消费者的特别关注，但消费者权益保护法则不同。法律对消费市场的干预，本质上就是强调对消费者的保护，其原因在于，相比于生产经营者而言，消费者在消费产品的信息资源占有、拥有的经济力量以及寻求法律保护等方面都处于弱势地位。法律对于消费市场上的交易行为予以干预，以相应的法律标准来衡量交易双方当事人之间的利益是否正当、公平，从而矫正其市场失灵。其中，判断交易是否公平的一个重要标准便是“当事人的合理预期”，它限制了消费者和供给商之间的合同自由。即，如果产品或服务未能满足消费者的合理预期，则该合同就将产生对消费者的损害，因而不再是消费者从事这一交易的自由意愿了。 [4]版权产品在销售之时，权利人可能通过合同限制消费者对产品的使用方式、转售的价格、使用地域，甚至限制购买者的权利行使。例如，消费者在某一个国家购买的光盘携带到另一国家时不能播放;限制消费者对光盘的编辑(删除血腥、色情的内容)，等等。这涉及到合同条款是否符合当事人合理预期的判断。

消费者权益保护法下的消费者权是对民事主体权利的超越，包括了安全保障权、知情权、自主选择权、批评监督权等基本权利，具有明显的扩张性、权利义务非对等性等特征。数字技术条件下，版权人常常采用技术措施来保护版权。在消费者保护语境下，它们涉及到了不同的消费者权利。首先，版权作品的销售涉及到消费者的知情权。例如，影碟常常采用地区码以实现权利人的销售策略。如果销售的光盘采用了某一特定地区的密码处理而不予以注明，则可能导致消费者购买光盘之后，与另一国家销售的播放机不兼容而不能播放。因此，除非予以明示，否则，消费者应该有权预期这些光盘是未限制地域而能够在所有播放机上播放的。其次，版权作品采用的技术措施还有可能涉及消费者的自主选择权。例如，有些软件与其竞争性产品相冲突，迫使消费者在两者之间进行选择。在腾讯与奇虎就QQ和360 安全软件之间的纠纷中，腾讯公司就通过产品不予以兼容的技术措施限制消费者进行产品选择。第三，越来越多的消费者曰益关注软件漏洞对计算机安全的损害，这涉及到消费者的安全保障权。

与普通的消费品相比，文化产品还具有一定的特殊性。文化产品的消费本身就是文化创作的参与过程。作品的意义不只是由生产者构建、最终由消费者被动接受，而是消费者通过对文化产品的选择和使用来主动构建的。他们选择阅读书籍、观看电影、演唱歌曲等活动，以此来表达自己的立场、偏好、品味、价值观和创意。[5]消费者购买那些能最好地满足他们的政治意愿的文化产品，决定着每家企业是盈利还是亏损，从而表达其政治价值的选择。因而，文化产品消费者的自主性还具有重要的政治价值，是政治民主的重要载体。“在市场上，不仅仅大多数人的需求与愿望得到照顾，那些少数派的需求也能得到照顾……书商出版大众爱看的书，但也出版不同领域内的少数专家爱读的书。”在消费者自主性得以保证的政治社会，“少数派的利益同样也能得到支持”。[6]如果剥夺了消费者在文化产品选择、使用上的自主性，则消灭了思想的自由市场。在某些场合，版权作品常常采取的技术措施使得消费者难以表达其消费体验，从而压制了消费者的自主权。

将作品使用者视为消费者，从消费者本位的法律保护理念来看待其与版权行使的关系，将为使用者利益保护提供重要的制度视角。即，版权对文化产品使用方面的限制，其是否合理还需要判断该限制是否影响了作为消费者的使用者利益——“合理预期利益”，它们包括消费者的财产安全、信息披露、自主选择等各项利益。

(二)作为物权所有人的使用者

版权作品须以一定载体为依托，它常常体现为出版物、音像制品等文化产品。这些文化产品的合法取得者也就是版权材料的使用者、所有人。当版权人对作品拥有类似于物权特征的权利时，其权利的行使不仅涉及作品载体所有人的产权利益，也涉及复制工具所有人的产权利益。例如，有网络服务提供者向公众提供多媒体存储的云服务，其用户对其合法购买的 CD基于备份、私下播放等目的而将作品存储在服务提供者所提供的私人存储空间。如果版权人在销售 CD时限制购买者仅能在某一设备上播放，则CD上存在的版权不仅可能限制CD所有人对其所有物的使用权益，而且也限制了服务提供者利用其复制工具的产权利益。从物权的角度来看，所有人有权占有、使用、收益和处分所有物，通过其所有的设备复制其合法取得的作品载体，自然属于对所有物的利用方式之一。然而，版权法赋予的著作权则构成了对作品载体所有权的一种干预。即CD所有人、计算机或复印机所有人不得以随意复制作品等方式使用其所有物。

从这一层意义上来看，版权与作品载体、作品复制设备之物权的关系类似于传统物权法上的相邻关系{2}。相邻关系是指不动产相邻各方行使所有权或使用权时相互之间给予便利或者接受限制而发生的权利义务关系。虽然传统上的相邻关系仅适用于不动产，但也有扩张至动产的立法例。例如，王泽鉴先生在解释我国台湾地区“民法典”第793条时指出，相邻关系也包括“建筑物或者其他工作物”，而“其他工作物”也就包括动产。[7]227但是，这也并非泛指一般意义上的动产，因为传统物权法上相邻关系的制度功能在于实现不动产相邻各方“冲突之际的利益的衡平调整”。即，相邻关系中的动产必须和不动产存在一定的关联性。 [8]44

尽管存在上述区别，但是，传统物权法上相邻关系的制度还是能够为解决版权人和作品载体所有人之间的权利冲突提供借鉴价值。其理由有三：第一，人们常常将包括版权在内的所有知识产权类比于不动产，并以此来构建版权救济制度，它也同样影响司法对版权具体制度的解释。[9]二，与不动产相邻各方利益冲突相似，版权人的利益和作品载体所有人的利益也存在类似的冲突性，需要寻求类似的解决方案。第三，相邻关系制度的功能与版权制度的功能具有相似性。一般认为，相邻关系制度的功能主要体现在两个方面：[8]48-49一方面，通过调整相互冲突的相邻不动产利益，实现相邻土地总体利用效率的最大化;另一方面，平等保护相邻不动产权利人的利益，使得权利限制和权利行使趋于平衡，实现法律公平和正义。类似的，版权法被认为是对版权人和社会公众利益之间的协调，以促进科学文化的进步。

相邻关系制度是对所有权的重要限制。除此之外，物权的行使不仅只能及于所有物，还往往受制于国家相关法律的管制，例如，关于环境保护、区域规划等法律所设定的对物权行使的限制。这被称之为“公法相邻关系”。那么，版权法是否属于限制物权行使的另一项法律限制呢?与环境保护等公法对物权行使所设定的限制不同，版权法却是通过法律授予私人(版权人)对其他私人(物权人)享有的物权进行管制的权力(regulatory power)。它们往往侵入他人享有的物权之中，这是长久以来人们对于知识产权法予以道德批判(moral critique)的重要组成部分。[10]因而，它并不是合适的比照对象。