第三，在中国历史上，法对人类所创造的精神产品的规定步入了一个有趣的怪圈，一方面，对同属精神产品的技术发明奉行一种自我封闭的保护方法，他们或把某些技)日收入宫廷，禁止流入民间，或明令禁止技术发明加以实际运用。而另一方面，对另—类精神产品即著作则采取放任的态度，使之长期处于一种不受法律保护的状态。上述禁锢或放任的方法，恰恰与现代专利制度和著作权保护制度相悖，使得现代中国在接受异于传统的精神产品保护制度中显得步履蹒跚。

正是在这种文化氛围下，海峡两岸中国人的著作权保护意识乃至著作权立法进程都不免带有历史的沉淀：首先，作者维护著作权意识淡薄，侵权行为猖獗，人们在著作权法律方面的素质亟待提高。其次，法律对各种财产的保护偏重于物质产品酌有形财产权，而对于精神产品的无形财产权保护无论是立法或理论上均显得不足。

(二)两岸著作权法所共同采纳的著作权理论基础

尽管传统文化势力给我们带来的是观念上的禁锢，但是随着现代科学技术的发展和商品价值观念的形成，人类再也不能漠视著作被排斥在权利所指向的对象之外。目前大陆和台湾均巳制定了著作权法，且支撑这两部著作权法的理论基础在许多方面显示出了相似之处：

第一，保护作者创作权利学说为两岸著作权法所采纳。1789年法国大革命中，所提出的作者权学说，确立了以保护作者精神权利为中心的著作权观念，并将其写入该国的著作权法中。根据该学说的观点，人们从事创作、自由地表达自己的思想，是一种与生俱来的权利，人们对自己的思想可以享有所有权，这种权利是人本身所固有的，而不是法律拟制的。采纳这一学说的国家，在著作权产生这一问题上采取了创作主义的方法，它们规定作品一经完成就可以自动受到法律保护，而不需要履行任何手续。大陆著作权立法，一开始就吸收了其精华，明确规定“中国公民、法人或非法人单位的作品，不论是否发表，均享有著作权。而台湾著作权法则走过丁—一条曲折发展的道路，经历了一个由注册主义(即作者除了创作之外，还必须向有关主管部门申请注册才能取得著作权)向创作主义转变的过程。由于注册主义的保护方式复杂，繁琐，加之并不能充分有效地保障作者的著作权，因而巳为世界上大多数国家所摒弃。台湾著作权法也在经过长期争论后，废除了注册主义而采纳创作主义，从而使得海峡两岸的法律在著作权产生问题上取得了一致。

第二，两岸著作权法均采纳了“二元论”观点，以维护著作权人的精神权利和财产权利为最高目的。盛行世界著作权学界的二元论，将著作权切割成两大部分，认为著作权中包含着精神权利和财产权利，即所谓的双重权利。在大陆，过去一段时期，由于传统计划经济价值观的束缚，致使有的学者认为文化、艺术等作品本身并不是商品，不能作为民事权利客体，召认其财产价值。随着经济、技术管理体制改革的深入和发展，这一观点已经改变。人们开始认识到，作品不仅是作者脑力劳动创造的产物，是作者人格的延伸，同时也是一种无形财产，具有价值和使用价值的经济属性。因此，大陆新颁布的著作权法中，不仅规定了著作权人享有发表，署名，修改、保护作品完整等精神权利，同时也规定了：使用权和获得报酬权等财产权利，。以及侵犯他人著作财产权所应承担的;相应处罚措施。

总之，海峡两岸著作权法的立法理论在经历各自曲折发展变化之后，走上了一条殊途同归的道路，从而为我们进行具体比较提供了一个基本着眼点。

二、不同的立法指导思想决定了两种著作权保护制度在具体规定上的区别以及由此而产生的冲突。

尽管大陆著作权法和台湾著作权法在学说基础上有某些相似之处，但二者毕竟属于两种不同性质的法律。由于社会制度的不同，以及不同法系之间的冲突，决定了同一文化背景之下两种著作权制度在权利归属、权利形成，权利转让乃至法律用语等方面都有明显的差异。具体来说，主要包括以下几个方面：(一)著作权保护对象虽基本相同，但在具体细节上则不尽一致。对于著作权保护的客体，各国著作权法除规定为文学、艺术和科学作品以外，一般均将各种具体作品加以详细罗列，两岸著作权法均遵循了国际著作权立法的通例。如大陆著作权法第3条规定，“本法所称的作品，包括下列形式创作的文学、艺术和自然科学，社会科学，工程技术等作品：(1)文字作品，(2)口述作品，(3)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品，(4)美术，摄影作品，(5)电影，电视，录像作品，(6)工程设计，产品设;计图纸及说明，(7)地图，示意图等图形作品，(8)计算机软件，(9)法律，行政法规规定的其它作品”。台湾著作权法除明确规定对上述作品进行保护以外，还较详;细地对其所保护的作品逐一进行了定义，从而使得著作权立法更为严密。

从两个著作权法所规定的保护对象上看，共同存在着下列问题需要解决：

第一，对民间文学艺术作品是否给予保护。由于民间文学艺术作品与一般作品具有不同的特点，如何保护中华民族特有的传统文化和民间艺术瑰宝，免遭他人无偿加以利用，值得两岸立法者和法学家加以探讨。目前大陆著作权法规定对民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，该办法目前尚未制定出来。台湾著作权法对此也无明文规定。

第二，两岸著作权法均规定了计算机软件可以受著作权法保护，但没有在法律中具体规定应受保护的范围。这就使得在知识产权贸易中可能造成上述智力成果在一地不受保护而在另一地受到保护的状况，从而在法律适用上产生冲突。

(二)对作品著作权的归属，双方立法规定差异较大，主要表现为：1、职务作品的著作权归属不同。对职务作品，大陆著作权法规定其著作权一般归作者(公民)享有，但是法人或非法人单位有权在其业务范围内优先使用。对某些特殊的职务作品，大陆著作权法规定作者享有署名权，其他权利归法人享有。这些作品包括;主要是利用法人、或非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及说明、计算机软件、地图等;或者是法律规定或当事人约定的其他作品。显然，大陆著作权法将职务作品的权利归属依照作品的性质进行了划分，这是符合大陆当前的实际状况的。台湾著作权法则规定，“职务作品的著作权归出资者享有之，但当事人间另有约定者从其约定”(第10条)。从立法上看，主要保护的是出资人或雇佣人的利益。

2、委托作品的著作权归屈不同。台湾著作权法中本无委托作品这一术语。依照台湾学者的解释，出资聘人完成的著作也包括委托作品这种情况。对委托作品除适用著作权法外，还应适用民法。大陆著作权法则规定;委托作品的著作权的归属由委托人和委托人通过合同约定，合同来明确：约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人，由于两岸著作权法对委托作品的归属所作出的截然相反的规定，在两岸的文化交流中可能会出现不同的权属。就同一委托作品而言，在大陆，作者可以享有著作权，而在台湾则可能不享有著作权。当然这种冲突并不是不可解决的，大陆和台湾著作权法均明确规定了当事人对权利归属的选择，规定他们可以由合同约定著作权，如果今后作者在涉。台委托作品中注意这一条，则可受到两岸著作权法的保护。

(三)著作权的保护范围宽窄不一。如前所述，大陆和台湾均奉行“二元论”学说，主张著作权为精神权利和财产权利之总合，但在如何设置具体权利上，两岸法律显示了下列差异：首先，大陆著作权法较明确规定了著作权中所包含的精神权利，如发表权，署名权，修改权和维护作品完整权。而台湾著作权法则并未明文规定这些精神权利，仅能从某些条文中对著作精神权利加以推断。如依台湾学者一致的看法，均认为著作权法承认发表权，唯在理论上稍有出入(见张静著：《新著作权法释论》第160页，台湾中华征信所出版)。对署名权一般认为得从著作权法第29条加以推断。对修改权，维护作品完整权也可以从其他条文中进行类推。其次，在财产权利方面，两者规定的权能不尽相同，如台湾著作法规定，著作权法依著作性质，除享有专有重制(即复制)、公开口述，公开播送、公开上映，公开演奏，公开展示，编辑，翻译、出租等权利外，还有专有改作之权。大陆著作权法则规定，著作财产权的权能包括复制，表演，播放，展览、注释、编辑等，而未规定出租权能。

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